یا «المسلمون عند شروطهم»[۱۲۶](با تعبیر «المسلمون» روایت کرده). و عموم «أوفوا بالعقود»[۱۲۷] و اطلاق «تجاره عن تراض»[۱۲۸]. بنابر اینکه ذکر لفظ تجارت تنها به دلیل کثر مائده/۱ت موارد کاربرد آن در معاملات باشد) نافذ بوده در اعتبار آن نباید تردید کرد و شاید بنابر همین برداشت، مرحوم ملا احمد نراقی در کتاب عوائد الایام کلیه «وعده ها» و التزامات را واجب الوفا دانسته است.
اما درباره شرایط و وعده هایی که قبل از ازدواج مطرح می شود، اگر در ضمن عقد نکاح یا عقد لازم دیگری ذکر نشود، اعتباری برای آن ها نیست؛ مگر اینکه از شروط بنائیه باشد زیرا در خصوص عقد نکاح، اجماع بر این است که شرایط مورد نظر طرفین عقد باید در ضمن یا بعد از آن مطرح شود و اگر قبل از عقد مطرح شده باشد، لازم الوفا نمی باشد، چنان که مرحوم نراقی هم به این نکته اشاره می‌کند:
… مقتضای عمومات پیشین، وجوب وفای به مطلق شرط است، خواه قبل از عقد ذکر شده باشد و خواه بعد از آن، بلکه اگر عقدی هم در میان نباشد (و شرط به صورت وعده انجام کاری مطرح گردد) وفای به آن شرط لازم است مگر در شرط خیار؛ زیرا که وجودش متوقف به تحقق عقدی است، خواه آن عقد مقارن با شرط باشد یا مقدم یا متأخّر از آن، اما شرطهای مطرح شده در قبل از عقد ازدواج بر خروج از لزوم وفا نداریم، بلکه در روایات زیادی به نفوذ شرط بعد از نکاح تصریح شده است.
روایاتی هم وجود دارد که دلالت می‌کند نکاح، شرطهای قبل از ازدواج را بی اثر می‌کند. امام صادق(ع) فرمود: هر شرطی که قبل از نکاح به وجود آمده باشد، عقد ازدواج، آن را بی اثر می‌کند و آنچه از شروط که بعد از انعقاد پیمان زناشویی (حداقل در ضمن عقد خارج لازم) مقرر گردد، روا می‌باشد. [۱۲۹]
بنابرین می توان گفت گروهی از فقهای امامیه «معاملات عقلایی» را که منعی درباره آن ها نرسیده باشد، لازم‌الوفا دانسته اند و خاستگاه این دو دیدگاه متقابل را می شود در دو مطلب ذیل خلاصه کرد:
۱- اختلاف فقها در استنباط از ادلّه احکام، چنان که برخی مانند صاحب جواهر به کار بردن الفاظ در عقود را از ضروریات شمرده اند[۱۳۰] و بعضی با بهره گرفتن از برخی روایات، احتمال داده‌اند که به عنوان مثال، در عقد صلح، به کار بردن لفظ، شرط نباشد و نیز فقیهی مانند سید میر عبدالفتاح مراغی در «العناوین» (عنوان ۲۷؛ اصاله الصحه فی العقود) کسانی را که با تمسک به دلایلی، آیه شریفه «أوفوا بالعقود» را ناظر به عقود متداول در زمان شارع می دانند، چنین مورد خطاب قرار داده است:
کنار گذاشتن دلالت آشکار آیه کریمه با این احتمالات نیست، حتی از یک فقیه نما به دور است چه رسد به یک فقیه؛ از این رو احتمالات مذکور نه دقت در فهم به شمار می‌آید و نه ژرف نگری در مطلب، بلکه انحراف از مسیر ذوق و ناشی از تخیلات است که شایسته متخصصان نیست؛ به ویژه آنکه فقهای بزرگوار ما یکی پس از دیگری بدون توجه به این مناقشات به آیه تمسک جسته اند و بی گمان رأی آنان نافذ و دقت آنان بیشتر بوده است
۲- ضرورت‌های اجتماعی، تحولات اقتصادی، توسعه بینشها مناسبات اجتماعی و بروز پدیده‌های نوین و رشد سایر رشته‌های علوم و در یک سخن «مقتضیات زمان»، تأثیر اساسی در برداشتها و نگرشهای افراد از جمله فقیهان و مجتهدان دارد و نادیده گرفتن این امر مرادف با انکار واقعیتهاست. بدیهی است مراد از توسعه بینشها، تغییر افق دید و نگرش نوین و عمیق تر به احکام ثابت شرعی است، نه بدان معنی که اصول و بنیانهای فکری اشخاص دستخوش دگرگونی گردد، به عنوان مثال، از کلام بسیاری از فقهای پیشین پیدا است که اعتبار هر عقدی را متوقف بر اذن شارع دانسته، نائل به توقیفی بودن عقود می‌باشند. در مقابل آن ها اکثر فقیهان متأخر همان طور که پیش تر اشاره شد، قراردادها را غیر توقیفی می دانند؛ از آن جمله است امام خمینی (ره)؛ زیرا وقتی درباره بیمه اشکال می شود: «بیمه یک معامله سابقه دار نیست، در زمان پیامبر و ائمه وجود نداشته؛ پس اگر نتوانیم آن را تحت معاملات رایج آن عصر چون بیع، اجاره، هبه، صلح، ضمان و غیره قرار دهیم معامله صحیح نخواهد بود؛ زیرا عناوین معاملات محصور بوده و بیمه از آن ها نیست.» ایشان در مقام پاسخ می‌گویند:
اولاً عده ای (از فقها) آن را از قبیل ضمانت و ضمان به عوض (که یکی از معاملات محصوره است) قرار داده‌اند. ثانیاًً بر فرض که معامله سابقه دار نباشد، به چه دلیل باید معامله (صحیح شرعی) سابقه داشته باشد؟ البته در صدر اسلام بیشتر معاملاتی که امروز متداول است جریان داشته، ولی این به آن معنی نیست که جریان تعبدی باشد و باید حتماً شارع اشاره کند که فلان معامله صحیح است یا فاسد؛ بلکه شارع هر قراردادی که بین دو نفر صورت می‌گیرد آن را تنفیذ کرده‌است، چه سابقه دار باشد و چه نباشد، مگر اینکه دلیلی بر خلافش داشته باشیم.[۱۳۱] یکی از اموری که ممکن است سبب اشکال بر صحت بیمه گردد این است که) عموماتی از قبیل «أوفوا بالعقود»[۱۳۲] و «المؤمنون عند شروطهم»[۱۳۳]و سایر عمومات مرتبط به تعهدات و ضمانت‌ها، شروطی را در بر می‌گیرند که در زمان صدور این گونه عمومات، در بین مردم متداول بوده اند. «بیمه» در آن زمان رواج نداشته، و دلیل دیگری هم غیر از این عمومات برای صحت شرعی بیمه نداریم. بنابرین عقد «بیمه» باطل و مورد نهی آیه شریفه: «لا تأکلول أموالکم بینکم بالباطل» است.
مرحوم امام خمینی در جواب گفته است:
دوری چنین برداشتی از ظاهر آیات و روایات، روشن است؛ زیرا ادعای انحصار این گونه عمومات، در معاملات متداول در زمان وحی و تشریع، تحمیلی نادرست است. چنین نگرش متحجرانه و برداشت جمودگرایانه نسبت به این الفاظ عام و شامل، از ساحت مقدس شریعت سمحه و سهله به دور است. گمان نمی کنم به ذهن احدی که آشنای به زبان عرف باشد و فارغ از وسوسه ها، چنین مطلبی خطور کند که آیه «أوفوا بالعقود» که در مقام قانونگذاری پایدار، تا قیامت نازل شده، در تنگنای عقدها و معامله های متداول آن زمان محدود باشد. پیامد جمودی از این گونه، دور شدن از زوال فقه، بلکه از فهم اصل این است و باید از آن، به خدا پناه ببریم…[۱۳۴]
بعد از روشن شدن این دو دیدگاه و معلوم شدن حکم عقود بی نام و غیر منصوص در منابع فقه اسلام، برای تکمیل بحث، در پایان به حکم قراردادها بین فقها مطرح است، در صورت تردید نسبت به وجود قراردادی در عصر تشریع، بنا به نظریه حصری بودن عقود، اصل اولی در معاملات، فساد است، به این معنی که هر قراردادی فاسد است، مگر اینکه شرعاً دلیلی بر صحت آن وجود داشته باشد و اگر چنین دلیلی یافت نشود، اصل، عدم ترتب آثار عقد و بقای مال بر ملکیت مالک است(اصل عدم نقل). بنابرین، تنها عقودی را باید صحیح دانست که نوع و احکام و آثار آن شرعاً ثابت شده باشد. وگرنه، آثاری بر آن عقد مترتب نمی شود.[۱۳۵]
