با توجّه به تعریف لغوی و تعاریف اصطلاحی که ذکر شد در تعریف نهایی از معامله غرری باید گفت: معامله‌ای است که همراه با خطر بوده و متعاملین در زمان انجام آن توان تشخیص سودمند یا زیان‌بار بودن معامله را ندارند.
در تعیین مصادیق معاملات غرری میان علما اتفاق نظر وجود ندارد. با بررسی آراء می‌توان به نظریات ذیل اشاره نمود.
الف) از جمله شرایط مورد معامله که بر آن اجماع شده است مقدور التسلیم بودن می‌باشد. شهید اول (ره) مصداق معامله غرری را موردی می‌دانند که به‌دست آمدن موضوع معامله مجهول باشد و در مثال برای معامله غرری به فروش کبوتر در آسمان یا ماهی در آب اشاره می‌کنند. به نظر ایشان اگر مورد معامله مجهول باشد و کمیت یا کیفیت آن معلوم نباشد، مصداق معامله غرری نیست و از همین ‌رو نتیجه می‌گیرند که میان معامله مجهول و معامله غرری، عموم و خصوص من‌وجه برقرار است (به نقل از انصاری، ج: ۱۱/۷۵: ۱۴۱۰). به عبارت دیگر ممکن است مورد معامله مجهول باشد ولی به دلیل مقدور التسلیم بودن، معامله راجع به آن غرری محسوب نمی‌شود هم‌چنان‌که ممکن است مورد معامله معلوم ولی غیر قابل دسترسی باشد که معامله آن غرری است و نیز ممکن است مورد معامله مجهول و غیر مقدور التسلیم باشد.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

ب) فقها بر معلوم بودن مورد معامله اجماع نموده‌اند و عقدی را که موضوع آن مجهول است باطل می‌دانند. منظور از معلوم بودن مورد معامله آگاهی طرفین و معامله به جنس، مقدار و اوصاف موضوع معامله می‌باشد. به عقیده برخی مجهول بودن مورد معامله موجب غرری شدن معامله می‌گردد (حسینی العاملی، ج: ۸/۳۹۱: ۱۴۱۸). البته عدّه‌ای نیز حتی در صورتی که جهل غرر نباشد معامله را صحیح نمی‌دانند. در همین راستا به سئوال و جواب زیر از مرحوم سید محمد کاظم یزدی توجّه می‌کنیم:
سئوال: جهل در معامله اگر موجب غرر نباشد مبطل است؟ مثل این‌که اگر قیمت گندم و خرما مساوی باشد، در کفه‌ای از میزان، گندم ریخته معادل آن در کفه دیگر خرما، بدون تعیین وزن یا نه؟
جواب: امّا در بیع، پس باطل است چون باید وزن هر یک معلوم باشد. و امّا در صلح، اگرچه بعید نیست صحت لکن احتیاط ترک نشود (یزدی، ۱۴۵: ۱۳۷۶).
صاحب جواهر (ره) مورد معامله غرری را صرفاً حالتی می‌دانند که مورد معامله مجهول است. به نظر ایشان غرر شامل مطلق خطر نمی‌باشد زیرا اگر منظور از غرر مطلق خطر باشد هم حالتی را که مورد معامله مقدور التسلیم نیست شامل می‌شود و هم حالتی که مورد معامله موجود نیست، در حالی‌که بیع ثمار و زرع بصورت سلم صحیح بوده و کسی به دلیل غرر چنین معاملاتی را باطل ندانسته است. هم‌چنین ایشان روایتی از امّام جعفر صادق (ع) نقل کرده‌اند که در آن بیع غرری بیعی تعریف شده است که موضوع آن برای طرفین عقد یا یکی از ایشان مجهول باشد (نجفی، ج: ۲۲/۳۸۸: ۱۴۰۰ ق).
ج) شیخ انصاری (ره) در غرری بودن حالتی که موضوع معامله از حیث مقدور التسلیم بودن مجهول است، تشکیک نموده و می‌فرمایند در این حالت چون خریدار می‌تواند با خیار تعذر تسلیم معامله را فسخ کند، پس شاید چنین معامله‌ای را نتوان غرری نامید ولی خود پاسخ می‌دهند که جهل در دست‌یابی به مورد معامله از مجهول بودن صفات آن برتر بوده و اگر فرض اخیر غرری باشد به طریق اولی زمانی که قدرت بر تسلیم مورد معامله مجهول است معامله غرری می‌باشد. البته ممکن بازگشت حالتی را که قدرت بر تسلیم مورد معامله مجهول است به حالتی بدانیم که مورد معامله مجهول است و مصداق معامله غرری را صرفا ویژه حالت اخیر فرض کنیم، ولی چنان‌که فرموده‌اند این توجیه کارساز نیست. زیرا با توجّه به سخنان فقها که دو مثال بیع ماهی در آب و کبوتر در هوا را به‌عنوان مصادیق معامله غرری مطرح نموده‌اند پس منظور ایشان از معامله غرری موردی است که به قدرت بر تسلیم موضوع معامله آگاهی وجود ندارد و بعید است که برای مجهول بودن مورد معامله به مثال فوق اشاره شود. علاوه بر این‌که فقهای امّامیه و نیز اهل سنت در لزوم مقدور التسلیم بودن مورد معامله به روایت پیامبر اکرم (ص) در نهی از بیع غری استناد کرده‌اند.
در نهایت شیخ (ره) با جمع تعاریف، غرر را جهل به وجود موضوع عقد یا رسیدن آن به‌دست منتقل الیه و یا موردی که صفات موضوع عقد از جهت کمی و کیفی مجهول است، دانسته‌اند (انصاری، ج: ۱۱/۶۹: ۱۴۱۰ ق).
د) بعضی از فقهای معاصر موردی را که موضوع معامله مجهول است از جهت خطری که در چنین معامله‌ای وجود دارد غرری می‌شمارند ولی موردی را که موضوع معامله مقدور التسلیم نمی‌باشد به دلیل مالیت نداشتن موضوع عقد باطل می‌دانند. طبق استدلال این گروه چیزی که قابل تسلیم نباشد اصولا مال تلقی نشده و عقلا بر آن اثری بار نمی‌کنند و اگر فقها بیع کبوتر در آسمان و ماهی در آب را باطل می‌دانند به همین دلیل است و نه به دلیل خطری که در چنین معاملاتی وجود دارد (خونساری، ج: ۱، ۳۷۸: ۱۳۷۳ ق).
استدلال مذکور شاید فی‌الجمله قابل پذیرش باشد ولی تمام نیست زیرا در موردی که مالی به‌وسیله غاصب اخذ شده و امکان استرداد آن وجود نداشته باشد اگر مورد معامله قرار بگیرد آیا می‌توان آن معامله را به دلیل عدم مالیت باطل دانست؟
به‌هرحال ایشان پس از رد نظر مذکور به استناد نظر مشهور میان فقها مصداق معاملات غرری را حالتی می‌دانند که مورد معامله مجهول بوده یا مقدور التسلیم بودن آن معلوم نباشد ولی جهل به وجود مورد معامله را خارج از بحث معاملات غرری می‌دانند (توحیدی، ج: ۵/۲۵۸: ۱۳۶۸).
نتیجه آن‌که بی‌تردید مصادیق معاملات غرری عبارت‌اند از معاملاتی که موضوع آن مجهول بوده یا مقدور التسلیم بودن آن معلوم نباشد.
غرر و غرور
غرور در اصطلاح فقها عبارت‌ست از این‌که شخصی به‌واسطه فریب دیگری کاری انجام دهد که موجب ورود زیان برخود شود (موسوی بجنوردی، ج: ۱/۲۲۵: ۱۳۸۹ ق). غرور در معاملات یعنی دلالت شخص بر انجام معامله به نحوی که شخص، انشای عقد را به مصلحت خود تشخیص دهد در حالی‌که در واقع چنین نیست. با این توضیح تفاوت‌های غرر و غرور به قرار ذیل می‌باشد:
الف) برای تحقق غرور نیاز به فعلی است که به‌واسطه آن شخصی، دیگری را فریب دهد. در حالی‌که در غرر خدعه‌ای در کار نیست بلکه طرفین معامله به حقیقت امر جاهل‌اند. برای مثال اگر شخصی با علم به مکان مالی که مالک آن‌را گم کرده است به ثمن بخش آن‌را خریداری کند فروشنده را فریب داده است و این چنین عقدی تحت قاعده غرور مطالعه می‌شود ولی اگر خریدار نیز از محل مال مفقود شده آگاه نباشد این معامله غرری است.
ب) غرر موجب بطلان عقد است زیرا حکم معاملات غرری از احکام امری بوده و تراضی طرفین برخلاف آن بی‌تأثیر است در حالی‌که غرور اختیار فسخ معامله را به مغرور می‌دهد.
بدیهی است غرور در خارج از روابط قراردادی، حق رجوع مغرور را به غار می‌دهد و این موضوع تحت قاعده فقهی المغرور یرجع الی من غره‌مطالعه می‌شود (موسوی بجنوردی، ۱۳۸۹ ق).
ج) غرور را باید از عیوب رضا محسوب نمود زیرا در معاملات موضوع بحث به‌واسطه فریب است که طرف مقابل رضایت به انجام آن می‌دهد و ای بسا اگر از واقع امر آگاه باشد معامله نکند در حالی‌که غرر از عیوب اراده نبوده بلکه باعث ایراد در شرایط موضع معامله می‌شود.
علی رغم تفاوت‌هایی که غرر و غرور با یک‌دیگر دارند گاه این دو بجای یک‌دیگر استعمال می‌شود که این از اشتباهات است.
غرر و جهل
شهید اول (ره) در کتاب قواعد، غرر را شرعاً به معنی جهل به دست‌یابی و تصرف در مورد معامله تعریف نموده‌اند (انصاری، ج: ۱۱/۷۵: ۱۴۱۰ ق). و طبق این تعریف برای تعریف برای تحقق غرر لازم نیست موضوع معامله برای طرفین عقد مجهول باشد و لذا معامله پرنده‌ای که از قفس پریده یا معامله ماهی در آب از مصادیق بارز معامله غرری می‌باشد که در بیش‌تر کتب فقهی و حتی لغت به آن اشاره شده است. ولی مجهول عبارت‌ست از معامله‌ای که در آن جنس، صفات یا مقدار مورد معامله بر معامله کننده پوشیده باشد. هرچند در معامله غرری و معامله مجهول عدم علم به چشم می‌خورد امّا اگر عدم راجع به دست‌یابی به موضوع معامله باشد معامله غرری و اگر جنس، صفات یا مقدار مورد معامله مجهول باشد آن‌را معامله مجهول می‌نامند.
با توضیح بالا و چنان‌که مورد نظر شهید اول (ره) می‌باشد رابطه معامله غرری و معامله مجهول عموم و خصوص من وجه است. ممکن است غرر بدون جهل باشد مانند معامله حیوان فراری که صفات آن بر خریدار معلوم است. هم‌چنین ممکن است جهل بدون غرر باشد، مانند قطعه سنگی که با مشاهده برای خریدار معلوم می‌شود ولی خریدار نمی‌داند که آن سنگ زاج است یا یاقوت. گاهی نیز غرر و جهل با هم جمع می‌شوند، مانند آن‌که شخصی حیوان فراری دیگری را بدون آن‌که قبلاً آن‌را دیده باشد یا صفات آن‌را بداند خریداری کند.
صاحب جواهر (ره) غرر را ناظر به موردی می‌داند که صفات مورد معامله یا مقدار آن نامعلوم باشد (نجفی، ج: ۲۲/ ۳۸۸: ۱۴۰۰ ق) و با توضیحی که قبلاً در مورد معامله مجهول داده شد باید نتیجه گرفت که معامله غرری و مجهول مترادف یک‌دیگر می‌باشند و به معاملاتی اطلاق می‌شوند که موضوع عقد در آن مجهول است.
به نظر می‌رسد غرر هم شامل جهل در دست‌یابی به مورد معامله و هم جهل به جنس، صفات و مقدار آن می‌گردد و در این خصوص باید با صاحب عناوین (ره) هم عقیده شد که می‌فرمایند هر چیزی که در آن جهل باشد غرر و خطر هم در ظاهر در آن هست و ادعای وجود نسبت عموم و خصوص من‌وجه میان این دو اصطلاح وجهی ندارد (محمدی/۷۱۷: ۱۳۷۳).
غرر و قمار
قمار نوعی شرط‌‌بندی است که نتیجه آن در بازی با آلات قمار معلوم می‌شود. گاهی نیز به اصل بازی قمار گفته می‌شود. قمار نوعی معامله‌ی غرری است ولی بسیاری از معاملات غرری وجود دارد که اطلاق قمار بر آن‌ها صحیح نیست مانند بیع یا اجاره غرری. پس غرر نوعی قمار نیست بلکه رابطه‌ی بین این دو اصطلاح عموم و خصوص مطلق بوده و غرر اعم از قمار است.
حکم معاملات غرری در قرآن
بیش‌تر احکام عملیه در قرآن مجید در موضوعات عبادی یا احوال شخصیه است و آیات مربوط به معاملات در مقایسه با موارد بالا محدود می‌باشند. از طرفی در قرآن کریم، بیان احکام یا به‌طور تفصیلی جزیی است و یا به‌طور کلی و عام بیان شده است امّا در مورد معاملات غرری آیه‌ای به‌طور جزیی وارد نشده و لذا گروهی با استناد به احکام کلی سعی در استنباط حکم معاملات غرری دارند:
الف) از جمله آیات استنادی آیاتی هستند که دلالت بر حرمت اکل مال به باطل دارند (نساء/۲۹ و ۱۶۱، توبه/۳۴). مشهورترین آن‌ها قسمتی از آیه ۲۹ سوره نساء می‌باشد که می‌فرماید: لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل
نحوه استدلال بدین شرح است که آیه، ناظر به موجبات است، نه شرایط عوضین و لذا دلالت بر حرمت اکل مال با موجبات غیرجایز می کند و در باطل بودن غرر تردیدی وجود ندارد. لذا آیه از معاملات غرری به عنوان مصداقی از مصادیق معاملات باطل نهی کرده و صیغه‌ی نهی حقیقت در حرمت است و موجب فساد معامله می‌گردد (الضریر، ۵۳: ۱۴۱۰ ق).
آن‌چه در استدلال مزبور قابل ذکر است این‌که مطابق نظر برخی از علماء باطل بودن غرر مستند به بنای عقلا است و آیه بصورت مستقل و روشن حکم معاملات غرری را بیان نداشته و نمی‌تواند دلیلی مستقل محسوب گردد. علاوه بر این‌که اگر نهی در آیه به معنی مصدری تعلق گیرد اصولا مستلزم فساد نیست مانند نهی از بیع روز جمعه در آیه ۹ سوره جمعه که دلالت بر فساد بیع در آن‌روز ندارد.
ب) از آیات دیگری که مورد استناد قرار گرفته آیه ۲۷۵ سوره بقره است که در قسمتی از آن می‌فرماید: أحل الله البیع.
نحوه استدلال بدین صورت است که ما دلیلی بر صحت معاملات غرری نداشته و از طرفی آیه فوق بر صحت بیع با تحقق شرایط اساسی آن دلالت می کند و شامل بیع فاسد نمی‌شود و با اضافه نمودن نهی نبوی غرری نمونه‌ای از مصادیق بیع فاسد است لذا معاملات غرری باطل است (نجفی، ج: ۲۲/۳۸۷: ۱۴۰۰ ق).
در پاسخ به این استدلال باید گفت که نهی در معامله، مقتضی فساد آن نمی‌باشد. علاوه‌بر این‌که حکم معامله غرری به‌طور مستقل از آیه برداشت نشده است بلکه با پیوست نمودن نهی نبوی به استدلال پرداخته‌اند که در زیر مورد مطالعه قرار می‌گیرد.
در نهایت آن‌که از هیچ یک از آیات قرآن مجید بصورت مستقل نمی‌توان حکم معامله غرری را نتیجه گرفت.
حکم معاملات غرری در سنت
پیرامون غرر احادیث فراوانی از پیامبر اکرم (ص) نقل شده است که بیش‌تر آن‌ها ضعیف بوده و در کتب روایی اهل سنت آمده است. مشهورترین حدّیثی که در این زمینه نقل شده است. نهی النبی عن بیع الغررمی‌باشد. این حدیث هر چند مرسله و ضعیف است ولی ضعف آن با شهرت میان خاصه و عامه جبران شده است.
در حدّیث فوق سه مساٌله قابل توجّه است:
اول: اضافه بیع به غرر چه نوع اضافه‌ای است؟
دوّم: حکم بیع غرری چیست؟
سوم: آیا این حدّیث هر معامله غرری را شامل می‌شود؟
در پاسخ به پرسش اول برخی معتقدند اضافه بیع به غرر در حدّیث، اضافه مصدر به مفعول‌اش می‌باشد. با این بیان، از بیعی که موضوع آن غرر است نهی شده و غرر در معامله، مورد عقد است. امّا آن‌چه مشهور است اضافه بیع به غرر را اضافه موصوف به صفت می‌دانند. یعنی بیعی که موصوف به صفت غرر باشد مورد نهی قرار گرفته است (الضریر، ۶۲: ۱۴۱۰ ق).
در نظر نخست قلم‌رو نهی نبوی (ص) صرفا محدود به مواردی می‌شود که غرر در موضوع عقد است در حالی‌که با پذیرش نظر دوّم هرگونه غرر ولو این‌که در موضوع عقد نباشد ولی موجب اتصاف عقد به آن گردد مورد نهی قرار گرفته است.
در مورد سئوال دوّم باید گفت که نهی در معاملات، دال بر حرمت است زیرا نهی، حقیقت در حرمت است. ولی نهی نمی‌تواند مقتضی فساد معامله باشد چون ملازمه‌ای میان حرمت و فساد چه از نظر لغوی و چه از لحاظ عرفی وجود ندارد. البته گاهی نهی از معامله، ارشاد به فساد آن است. پس در هر مورد باید با توجّه به قرائن سرنوشت معامله را تعیین نمود و در صورت نبود قرینه فقط قایل به حرمت معامله شد (خراسانی، ۱۸۷: ۱۴۰۹).
اکثر فقهای امّامیه با استناد به حدّیث مذکور معامله غرری را باطل می‌شمرند و گروهی در این زمینه ادعای اجماع نموده‌اند (نجفی، ج: ۲۲/۳۸۸: ۱۴۰۰ ق). ولی بعضی از فقها استناد به این حدّیث را در باطل شناختن معامله غرری نمی‌پذیرند و در این زمینه بطلان معاملات غرری را با بنای عقلا اثبات می‌نمایند.
طبق دیدگاه گروه اخیر غرر اگر به معنی خدیعه باشد ناظر به بیان حکم تکلیفی است و اگر در معنی خطر استعمال شده باشد حکم وضعی را می‌توان از آن استنباط کرد ولی تعیین هر یک از دو معنی در حدّیث معلوم نیست و همین امر موجب اجمال می‌گردد و علم اجمالی به یکی از دو معنی مفید نیست. از طرفی تعریف جامعی هم میان این دو معنی وجود ندارد. پس هرچند حدّیث را از حیث سند نیز صحیح تلقی کنیم با احتمال اراده معنی خدیعه از کلمه غرر، ظهور حدّیث در خطر با موانع روبرو است (توحیدی، ج: ۵/۲۵۷: ۱۳۶۸).
در مورد مساٌله سوم هرچند ممکن است گفته شود که حدّیث صرفا در مورد بیع وارد شده و غرر در این عقد مورد نهی قرار گرفته است ولی علّت نهی از بیع همانا غرر می‌باشد و بیع خصوصیتی ندارد که غرر فقط در مورد آن نهی شده باشد. علاوه‌بر این‌که در برخی روایات نهی از غرر به‌طور کلی آمده است و صحابی که آن‌را نقل نموده‌اند آشنای به لغت بوده و اگر از قول پیامبر (ص) استفاده عموم نمی‌کردند آن‌را بدین نحو بیان نمی‌نمودند (انصاری، ج: ۱۱/۱۵۳: ۱۴۱۰ ق).
شرایط غرر مؤثر
منظور از غرر مؤثر غرری است که معامله را از حال صحت خارج نماید مانند معلوم نبودن جنس مورد معامله که موجب بطلان معامله می‌شود. در برابر، غرر غیر مؤثر به غرری گفته می‌شود که در صحت و سقم معامله نقشی نداشته و معامله با وجود چنین غرری صحیح است.