بهر حال با ملاحظه نظرات فقها و حقوق دانان به نظر میرسد بهترین تقسیم بندی در باب ضمان و اقسام آن است که بگوییم: ضمان به سه نوع تقسیم میشود:
۱٫ضمان ناشی از عقد ضمان
۲٫ضمان معاوضی (مسئولیت قراردادی)
۳٫ضمان قهری
دلیل این تقسیم بندی هم آن است که ضمان ناشی از عقد ضمان و ضمان قهری در اکثر کتب و عبارات فقها به آن اشاره شده و تردیدی هم در مقبولیت این اقسام مشاهده نمیشود.
اما در وجود قسم دیگری از ضمان که گاه ضمان معاوضی و گاه ضمان عقدی نامیده میشود با توجه به ماهیت ویژه آن که به تبع عقود بر عهده فرد میآید و با عقد ضمان که مستقلا برای ضمان انشاء میشود و نیز با ضمانات قهری که غالبا عنصر تقصیر در آن ها شرط ضمان است (مثل اتلاف و تسبیب) متفاوت است، فقها و حقوق دانان نظر واحد ندارند.
ولی به نظر نگارنده مناسب آن است که این قسم هم از اقسام ضمان دانسته شود همان طور که عدهای به آن اشاره کردهاند.
۱ـ۲ـ۳ مسقطات ضمان
در فقه، همان گونه موجبات ضمان سبب پیدایش مسئولیت برای جبران خسارت قلمداد شده مواردی نیز وجود دارد که به مسقطات ضمان مشهورند و در واقع موجب معاف شدن خسارت زننده از جبران خسارت میگردند که در ذیل به برخی قواعد معروف در این خصوص میپردازیم:
۱ـ۲ـ۳ـ۱ قاعده استیمان
قاعده استیمان یکی از قواعد مسقط ضمان است، بدین معنا که چنان چه امانتی نزد امین باشد امین ضامن نیست و صاحب مال نمیتواند مثل یا قیمت را از امین بگیرد و این عدم ضمان مشروط بر عدم تعدی و تفریط است یعنی در حفظ و نگه داری امانت تلاش و دقت لازم را کرده باشد و در واقع لفظ امین حاوی عدم تعدی و تفریط است و اگر تعدی و تفریط کرد دیگر اطلاق امین معنا ندارد چون او دیگر خائن است[۴۶].
معنای مگر (الا) در عبارت «عدم ضمان الامین الا بتعدی و التفریط» بیان گر این است که در فرض تعدی و تفریط ید امانی او از امانی بودن خارج و ضمانی (یعنی ضامن میشود و مسئول پرداخت خسارت) میشود و طبعا تلف و نقصی که تحت ید ضمانی به وجود میآید بر عهده متصرف است[۴۷].(یعنی وقتی ید او ضمانی شد به تبع ضامن پرداخت هر گونه خسارت و تصرف است).
بنابرین استیمان در اصطلاح عبارت است از استیلا (تسلط) بر مال دیگری به اذن او و یا با تجویز شارع به قصد نگهداری مال برای مالک اعم از این که استیلا برای مجرد (تنها) نگهداری مال برای مالک باشد مانند ودیعه و یا برای انتفاع و تصرف همچون عاریه، وکالت، اجاره، مضاربه، مزارعه، مساقات، و یا برای امور دیگر مانند رهن التقاط (با وجود شروط لازم) و این با امتناع داین از قبض و عدم تمکن از حاکم در این گونه موارد، هرگاه مال در دست ذو الید بدون تعدی و تفریط تلف شود ضمان مال مذبور بر عهده او نخواهد بود[۴۸].
۱ـ۲ـ۳ـ۲ قاعده اذن
اذن از جمله مسال مهم فقهی و حقوقی است که دامنه اثر کاربرد آن فراتر از بحث ضمان و سقوط آن است و در موضوعات مختلف از قبیل قراردادها و عقود معین، حق انتفاع و… نیز نقش بسزایی دارد اما مباحثی که به مباحثی که از آن به سقوط و ضمان مربوط میشود میپردازیم.
اذن در لغت دارای معانی مختلفی است از جمله بمعنای اعلام، اباحه، رخصت، دستور و فرمان، اجازه، اراده، اطاعت و علم[۴۹].
در اصطلاح نیز منظور از اذن، رخصتی است که مالک و یا کسی که در حکم مالک است به دیگری بدهد برای تصرف و اثبات ید، این رخصت گاه قبل از تصرف است که به آن اذن گویند و گاه بعد از تصرف است که اجازه نامیده میشود[۵۰].
اذن بر سه گونه است:
۱ – اذن صریح[۵۱]: عبارت است از مدلول لفظ بنحو دلالت مطابقی[۵۲] است مانند آنکه اظهار کند هر نوع تصرفی میتوانی در مال من انجام بده، آن چه در تحقق اذن صریح لازم است دلالت در حال تکلم و مخاطب م باشد نه بعد از ملاحظه چیز دیگر به طوری که دلالت بر او خارج از تکلم و لفظ باشد.(یعنی صریح و مستقیم باشد غیر مستقیم نباشد).
۲- اذن بخود(ضمنی): اذن فحوا، رضایتی است که از لفظ با دلالت التزامی[۵۳] فهمیده میشود مانند دعوت به ضیافت که به طور التزامی دلالت بر اذن بر نماز گذاردن هم دارد.
۳- اذن شاهد حال: منظور از شاهد حال، قراینی (نشانه های) غیر لفظی است که به نحوی بر رضایت دلالت دارد الفاظی که دارای صراحت و نجوا نیستند داخل در اذن شاهد الحال هستند مانند: خانه ما برای استراحت شما مناسب است که در هیچ کدام از لفظ صریح و لفظ فحوا داخل نمیباشد[۵۴].
اذن شاهد حال در صورتی دارای اثر حقوقی و قابل اسناد است که به طور قطع و یقین نشانگررضایت باطنی شخص باشد نه اینکه به طور ظنی یامردد و مشکوک باشد بنابرین میتوان اظهار داشت که اذن صریح و فحوی ناشی از دلالت لفظی[۵۵] است ولیکن اذن شاهد حال چنین نیست لذا اشاره کردن و نوشتن هم که به منزله لفظ میباشد داخل در اذن صریح و ضمنی هستند نه داخل در اذن شاهد حال را نمیتوان از مصادیق واقعی اذن دانست زیرا انشاء[۵۶] از عناصر اذن میباشد در حالی که در شاهد حال اذن دهنده رضایت باطنی خویش را ابراز نکرده بلکه رضایت او غیر از طریق انشاء و ابراز حاصل شده است و جواز تصرف در این مورد با آن که اذن واقع نشده به این دلیل است که متصرف به رضایت مالک علم پیدا کردهاست و ملاک جواز تصرف هم احراز رضایت مالک(کسب اطمینان از رضایت مالک) است گرچه رضایت مالک از طریق لفظ یا فعل ابراز نشده باشد.[۵۷]
در مورد این که ماهیت حقوقی اذن چیست دو دیدگاه عمده وجود دارد:
یک دیدگاه این است که اذن عمل حقوقی[۵۸] است که به انشاء نیاز دارد که در واقع اذن دهنده مباح بودن متعلق اذن[۵۹] را انشاء میکند کسی که به دیگری اذن میدهد تا در اموالش تصرف کند با اذنی که میدهد آن مانع را بر میدارد و تصرف ممنوع با انشاء اذن دهنده مباح وجایز میگردد و قبول ماذون هم مانع از تحقق یا ایفاء اذن نیست بدین ترتیب اذن عمل حقوقی یک طرفه است که در اصطلاح «ایقاع» خوانده میشود مطابق نظر بسیاری از فقیهان[۶۰] و حقوق دانان[۶۱] ماهیت اذن ایقاع است.
دیدگاه دوم در این خصوص بر این قول است که اذن عمل خقوقی که در آن قصد و اراده وجود داشته واثر حقوقی داشته باشد نیست بلکه واقعهی حقوقی[۶۲] است از این رو اذن نه عقد(عمل حقوقی دوطرفه) است نه ایقاع (عمل حقوقی یک طرفه)[۶۳].
مطابق این دیدگاه عنصر اصلی اذن را انشاء تشکیل نمیدهد و اذن دهنده چیزی را از نظر حقوقی به وجود اعتباری ایجاد نمیکند بلکه تنها رافع مانع قانونی است مثلا مطابق قانون که تصرف در مال غیر ممنوع میباشد با اذن مالک این مانع برداشته میشود و شخص مجاز به تصرف میشود[۶۴].
با توجه به این که اذن صرفا به اراده اذن دهنده تحقق مییابد و رد و قبول ماذون(کسی که به او اذن داده شده) در وقوع یا استمرار این عمل حقوقی نقشی ندارد و رجوع از اذن هم از طرف اذن دهنده ممکن میباشد نظریه ایقاعی بودن اذن تقویت میگردد چرا که در وقوع اذن تراضی دو طرف شرط نیست و رد ماذون نیز مانع از پدیدار شدن اثر اذن نمیشود.(یعنی تنها اراده اذن دهنده مهم و اثر گذار است).
نکته اصلی در اشتراط عدم اذن در اثبات ضمان بررسی ملازمه وجودی اذن با عدم ضمان و ملازمه عدم اذن با ثبوت ضمان است که جمعی از فقها در این ملازمه تردید نموده و آن را مورد مناقشه قرار دادهاند.
