الف- خلاف ظاهر واصل بودن اعسار
در کارهای قضایی همیشه دسترسی به ادله‌ای چون شهادت و سند و اقرار و سوگند وغیره پیدا نمی شود و کار به امارات و فروض قانونی می‌رسد و قاضی در این صورت به عابری می‌ماند که پس از راهپیمائی طولانی در جنگلی انبوه به کوره راه ها برسد؛در رسیدگی قضائی هر گاه اماره قانونی یا قضائی هم در دسترس باشد می‌توان فصل خصومت کرد ولی اگر اماره قضائی ویا قانونی هم به دست نیاید آنوقت آیا می توان از ظاهری که از (غلبه ظن)ناشی می‌شود چشم پوشید؟ این همان کوره راه جنگل است روزگار انسان را به امور حقیر گاهی نیازمند می‌کند چاره چیست؟ فصل خصومت ضرورت دارد.
قوانین کنونی ما مانند قانون اسلام متعرض حجیت ظاهری که از غلبه ظن ناشی می‌شود نشده‌اند و رویه مشخصی هم در حقوق ایران و نیز در فقه راجع به حجیت این ظاهر وجود ندارد در پاره‌ای از موارد این ظاهر را بر اصل ترجیح داده‌اند و در بعضی موارد بعکس عمل کرده‌اند.[۷۰]
مثال- زنی با مردی ازدواج و خلوت کردند سپس زن به ادعاء دخول تمام مهر را خواست و مرد به استناد عدم دخول او را مستحق نصف مهر دانست.خلوت کردن ظهور در دخول دارد وحال اینکه «اصل عدم حادث»اقتضاء عدم دخول را می‌کند آیا ظاهر مقدم است؟
در مواردی که زن و مرد در یک خانه زندگی می‌کنند و زوج دعوی تمکین مطرح می‌کند زندگی در یک خانه ظهور در تمکین را دارد و حال اینکه اصل عدم حادث (یعنی تمکین که امری حادثی است)اقتضاء عدم تمکین را دارد آیا ظاهر مقدم است؟
در این مثال بهتر می‌توان ظاهر را مقدم بر اصل دانست و شاید این مورد اساسا مربوطه به جذبه غلبه (اماره)است نه غلبه ظن.در اینصورت. ..غالبا زوجین که در یک خانه زندگی می‌کنند تمکین هم محقق است.[۷۱]
لذا در قانون کنونی ما ظاهر ناشی از غلبه (خواه این غلبه پایه یک اماره قانونی قرار گرفته باشد خواه نه)بر فرض قانونی (اصل) در مقام تعارض مقدم است.در این مورد ماده ۲۶۵ ق.م.به طور صریح متعرض تعارض اصل (یا فرض قانونی) و ظاهر شده می‌گوید:«هر کس مالی به دیگری بدهد ظاهر در عدم تبرع است بنابرین اگر کسی چیزی به دیگری بدهد بدون اینکه مقروض آن چیز باشد می‌تواند استرداد کند».در اینجا دهنده آن مال می‌تواند علیه گیرنده آن طرح دعوی کند و مدعی در این دعوی مستظهر است به ظاهری که مستفاد از غلبه است زیرا غالبا هر یک از ما اگر مالی به دیگری می‌دهیم به عنوان تبرع و مجانی نیست.اما خوانده مستظهر است به اصل برائت و لازمه اجراء اصل برائت با اعتراف به گرفتن آن مال (بفرض بحث) این است که مال رااز طریق تبرع دریافت کرده‌است.پس بین نتیجه ظاهر و نتیجه اصل برائت تعارض وجود دارد و قانون‌گذار جانب ظاهر را ترجیح داده است به طوری که اگر مدعی علیه دفاعی نکند دادگاه جانب ظاهر ماده ۲۶۵ ق.م. را بر جانب اصل برائت ترجیح داده بسود مدعی حکم خواهد داد.[۷۲]
ظاهر زندگی ودریافت وپرداخت های شخصی که معاملات عوض ومعوضی داشته ویادیونی که اکنون مدیون دارد وقبلاً محکوم به آن را دریافت کرده واکنون امتناع از پرداخت آن می‌کند، تمکن مالی ویُسر است، چون قبلاً محکوم به یا عوض دین مورد حکم را دریافت کرده‌است، بنابرین چنین شخصی وقتی مدعی اعسار وعدم تمکن مالی باشد، ادعای وی خلاف ظاهر است وتحقق وضعیت اعساروعدم تمکن مالی وتنگدستی خودوعدم دسترسی به اموالی که ظاهراًً در مالکیت او مستقر شده است می‌بایست اثبات نماید چراکه سوای حکومت ظاهر اصل استصحاب نیز مبین بقای سابق وماکان است ولی مدعی اعسار برخلاف این ظاهر ادعای اعسار می‌نمایدواز این جهت است که باید گفت اعسار خلاف ظاهر می‌باشد. اگر چه در مورد دیون ذمه‌ای به نظر می‌رسد این قاعده وظهور حجیت نداشته باشد، چراکه وقتی شخصی مثلاً به موجب عقد نکاح مهریه‌ای را در حق زن خود برذمه می‌پذیرد ظاهرامر این نیست که در مقابل یک عوض مالی را دریافت داشته باشد که اکنون بگوئیم ادعای وی خلاف ظاهر است بلکه صرفاً دینی را بر ذمه پذیرفته است وحتی ظاهراًً وعملاً نیز در این خصوص ارتباط مستقیمی بین وضعیت مالی آن زمانِ شخص مدیون ومیزان دینی که برذمه می‌پذیرد وجود نداشته وندارد.به عبارت دیگر وقتی شخصی ماشینی را می‌فروشد و اکنون بنابر دلایلی معامله فسخ شده و ماشین معیوب خود را تحویل می‌گیرد قاعدتا چون قبل از تسلیم ماشین به خریدار ثمن آنراتحویل گرفته است اکنون در مقابل فسخ این معامله نمی تواند ادعای اعسار از ثمن مأخوذی سابق نماید چون ظاهر و اصل استصحاب بقای سابق حکایت از این دارد که ثمن دریافتی موجود است چون قبلا خواسته و موضوع مورد ادعای اعسار فعلی را تحویل گرفته است ولی در خصوص دیون ذمه‌ای چون در مقابل پذیرش تعهد بر ذمه ظاهراً چیزی دریافت نشده و اصل نیز عدم ملائت برای پرداخت اینگونه دیون است.
از آنجا که در متون فقهی ونصوص قانونی حمل نیز متمتع از حقوق مدنی می‌باشد[۷۳] وحتی به موجب ماده ۶۹ قانون مدنی وقف بر معدوم به تبع موجود امکان پذیر می‌باشد و درباب مسئولیت وضمان مالی صغیر نیز درصورت اتلاف مال غیر از دارایی واموال خود مسئولیت جبران خسارت را دارد هرچند ممکن است ولی او از جانب وی اقدام به پرداخت کند،[۷۴] لذا باید قایل به این امر بود که اصل بر دارابودن ویسر انسان است واگر کسی مدعی اعسار خود باشد بایداین ادعا را ثابت نماید ونیزاز آن رو که اعسار وضعیتی در نتیجه تنگدستی وعدم دسترسی به اموال شخصِ مدیون در مقابل داینین وی به وجود می‌آید و در واقع حکم ثانوی مبنی بر معافیت موقت وی از پرداخت دین حال را که به موجب حکم اولیه وجوب پرداخت آن وجود دارد را در پی دارد لذا به استناد اصل تأخرحادث وضعیت اعسار مؤخر بریسر وی فرض می‌گردد واثبات آن نیاز به ارائه دلیل از جانب مدعی دارد.
البته در این خصوص عنایت به سؤالات مطرح شده در نشست قضائی دادگستری استان هرمزگان مثبت استدلال فوق الذکر می‌باشد.[۷۵]
ب- شرایط تحقق وصدور حکم اعسار
شرط در اصلاحات اصول فقد هر امری است که وجود آن برای تحقق امر دیگری لازم باشد ودرتعریف آن گویند: (الشرط مایلزم من عدمه العدم ولایلزم من وجوه الوجود) یعنی شرط عبارت است از چیزی که اگر نباشد مشروط به وجود نمی آید ولی اگر شرط به وجود آید به تنهائی برای ایجاد مشروط کافی نیست.[۷۶]
بنابرین تعریف اگر چه برای تحقق اعسار وآثار وضعی آن ( عدم تأدیه یا تقسیط دیون )، این شرایط لازم است ولی باید استحضار داشته باشیم که صرف این شرایط وتحقق آن ها منتج به صدور حکم اعسار نمی شود بلکه پس از تحقق شرایط مورد اشاره وارائه واثبات آن نزد محکمه تصمیم نهایی بامحکمه خواهدبود.
۱- وجود دین
