بند سوم : بررسی سخن آیت الله العظمی خویی
ایشان با ارائه تحلیلی علمی که نمونهای از یک بحث بر پایه اصول و قواعد است، نخست ادله سه گانه قول مشهور را بیان و رد نموده و سپس در دو مقام، مسأله را بر اساس قواعد اولیه و نیز ادله خاصه بررسی نموده است. ضمن بحث در مقام دوم یعنی تحقیق در روایت رفاعه، به شیخ انصاری و نیز مرحوم ایروانی که نخواستهاند به ظاهر روایت حکم کنند و با مشهور مخالفت کنند، اشکال مینماید که چرا روایت را به گونهای تأویل میکنید که معنایی جز اسقاط روایت ندارد؛ البته با اسکافی و صاحب حدائق نیز در همه مراحل استدلال، همراهی نمیکند. بر صاحب حدائق این اشکال را وارد میداند که در صورت بیع به حکم مشتری، ثمن صرفاً ثمن سوقیه نیست، بلکه ثمن سوقیه است و مازاد. بنابراین کلام امام که به رفاعه فرمود: «اگر قیمت متاع بیش از آن است که برای بایع فرستادهای بر توست که کمبود آن را بفرستی اما اگر قیمت، کمتر از آن مقداری است که فرستادهای، مازاد از آن اوست» سخنی است، طبق قاعده. و این نکته سنجی ایشان باعث میشود نتوان گفت چون در روایت حکم خلاف قواعد است قضیه فی واقعه میباشد. به سخن اسکافی نیز ضمن پذیرش بخشی از کلامش اشکالی کرده: «آنچه که از اسکافی نقل شده که هرگاه بایع بگوید این متاع را میفروشم به همان قیمتی که به دیگری فروختهام، بیع صحیح است، در غایت متانت میباشد؛ اما این سخن وی که گفته است مشتری خیار دارد، وجهی ندارد؛ زیرا اگر بیع غرری است باطل خواهد بود و خیاری در کار نیست (زیرا بیع خیاری از اقسام بیع صحیح است نه بیع فاسد) و اگر غرری نیست، صحیح است و باز برای مشتری خیاری نیست»

پیشتر در پاسخ این اشکال گفته شد مرحوم اسکافی خیار را در موضوع اخذ کرده، نه در حکم. یعنی بیعی که تعیین ثمن به بایع واگذار شده، و برای مشتری خیار فسخ هست، صحیح است. نه این که قایل به یکی از این دو فرض مطرح شده در کلام مرحوم آیت الله خویی باشد.
بند چهارم : بررسی سخن ذکر شده از اهل سنت و جماعت
نقل شد فقهای مذاهب عامه گاه بیع با ثمن مجهول را صحیح دانستهاند؛ مثلاً بیعی که متاع یا ثمنی فروخته شود اما مشتری بر آن جاهل است در عین حال در مجلس عقد و پیش از تفرق متعاقدین از ثمن مطلع میگردد. علت این که حکم این بیع از فساد به صحت تبدیل میشود درکلام خود فقهای عامهً «استحسان» بیان شده است؛ شرح مختصر این استدلال در بند دوم مبحث قبل گذشت. ما را با این استدلال و نیز نتیجه آن، کاری نیست؛ زیرا مبنای آن یعنی استحسان، استوار و متین نیست. با صرفنظر از اختلاف عقیده علمای مذاهب حنفی، مالکی و حنبلی که به استحسان عمل میکنند، میتوان گفت منظور از این اصطلاح «خارج شدن از مدلول یک دلیل کلی به واسطه وجود مصالح موردی و جزئی است. البته منظور از این دلیل کلی، ادله عقلیه و استنباطات حاصل از قیاس است» نزد شیعیان و نیز شافعیان اتکا بر استحسان روا نیست. میرزای قمی در قوانین چهار دلیل بر بطلان استحسان آورده است: «عدم افاده ظن به حکم شرعی، اجماع بر بطلان، اخبار دال بر بطلان آن» بنابراین گرچه نتیجه پیمودن این راه گاه ممکن است همان حکمی باشد که از طریق اجتهاد شیعی حاصل میشود اما باید به خاطر داشت در این وادی هم مقصد مهم است، هم راه رسیدن به آن.
بند پنجم: بهرهای دیگر از صحیحه رفاعه
از آخرین پرسش و پاسخ آمده در روایت رفاعه نیز میتوان به نتیجهای قابل توجه رسید؛ هرچند در کتابهای بررسی شده، اصلاً به این نکته توجهی نشده است.
به عنوان مقدمه متذکر میگردد قسمت پایانی روایت در کتاب جواهر، درست نقل نشده است. در این کتاب میخوانیم: «… قال: قلت له: أ رأیت ان اصبت بها عیبا بعد ما مسستها. قال: لیس علیک أن تأخذ قیمه ما بین الصحه و العیب» اما در مرجع این روایت آمده است: «قلت: جعلت فداک إن وجدت بها عیبا بعد ما مسستها، قال: لیس لک أن تردها و لک أن تأخذ قیمه ما بین الصحه و العیب منه» بر اساس آنچه که در وسائل الشیعه آمده، مشتری که متاع به قیمت تعیین شده به وسیله او، فروخته شده و به تصرف او درآمده، از امام میپرسد اگر پس از تصرف در آن، دریافتم که معیوب است چاره چیست؟ امام میفرماید: «دیگر حق نداری آن را به مالک قبلی رد کنی، بلکه فقط حق داری ارش از او مطالبه کنی، و مابهالتفاوت متاع صحیح و معیوب را از بایع مطالبه کنی. این حکم امام (ع) دقیقاً بر خیار عیب منطبق است. در آن مسأله گفته میشود مشتری پس از تصرف در کالای معیوب دیگر حق رد ندارد و تنها میتواند ارش مطالبه کند. از طرف دیگر میدانیم خیار، فرع بر صحت بیع است. بنابراین میتوان گفت امام بیع را صحیح تلقی فرموده به مشتری یادآوری مینماید چون در مبیع تصرف کرده است حق رد ندارد، بلکه فقط میتواند ارش مطالبه نماید.
فصل دوم: اعتبار بیع با ثمن شناور در حقوق موضوعه
قانونگذار قانون مدنی ایران با پیروی از نظریهی مشهور در فقه امامیه، معلوم و معین بودن عوضین در عقد را لازم دانسته و به عنوان یک اصل آن را جزء شرایط صحت قرارداد بیان نموده است. البته قانونگذار در عقد بیع، پا را فراتر از این نهاده و معلوم بودن عوض را بخشی از تعریف آن دانسته است؛ چنانکه در ماده ۳۳۸ قانون مدنی بیع چنین معرفی شده است: «تملیلک عین به عوض معلوم».
حقوقدانان نیز در شرح، بر قانون مدنی و کتابهایی که در خصوص اصول قراردادها و شرایط صحت بیع نوشتهاند، در پیروی از نظریهی مشهور فقها بند ۳ ماده ۱۹۰ قانون مدنی و احکام مواد ۳۳۸ و ۳۳۹ این قانون را، جزء امور مسلم تلقی نموده و از این احکام چنین استفاده نمودهاند؛ که معلوم بودن ثمن، لازمه تشکیل عقد بیع است. و هر گونه جهالتی در آن، منجر به بطلان بیع میشود.
البته در میان حقوقدانان نیز برخی با تمسک به اصل حاکمیت اراده و ضرورتهای موجود در تجارت بین المللی، از نظریه مشهور تخطی نموده و قابلیت تعیین ثمن را برای صحت عقد بیع کافی دانستهاند، که در این فصل نیز در مباحث جداگانهای به بررسی اقوال و ادله هر یک از دو گروه میپردازیم:
مبحث اول: نظریهی لزوم تعیین قطعی ثمن در عقد بیع
در حقوق موضوعه با بررسی مواد قانون مدنی و دکترین حقوقی این نکته بدست میآید که، غالب حقوقدانان با بهره گرفتن از مواد ۱۹۰ ، ۲۱۴ و ۲۱۶ ق. م به عنوان قواعد عمومی قراردادها و نیز مواد ۳۳۸ و ۳۳۹ ق.م به عنوان مقررات مخصوص عقد بیع، تعیین ثمن در هنگام تشکیل عقد بیع را لازم دانستهاند. بر اساس این نظریه، تعیین ثمن میبایست به نحوی باشد که منجر به علم تفصیلی گردد و هر گونه جهلی در ثمن، منجر به بطلان عقد میشود.
اگر چه قانونگذار، علم تفصیلی را به عنوان علم معتبر، لازمه صحت عقد بیع دانسته است؛ ولی نه در قواعد عمومی و نه در مواد مخصوصه ی بیع، هیچ تعریفی از این نوع علم به چشم نمیخورد. بنابراین لازم است در ابتدا علم تفصیلی به ثمن و طریقه تحقق آن را بررسی نماییم.
نکته دیگری که در این مبحث لازم است مورد بررسی قرار گیر، ادلهای است که پیروان نظریهی لزوم تعیین قطعی ثمن، برای اثبات نظریه، به آن استناد نمودهاند، که در گفتار دوم آن را نیز مورد اشاره قرار میدهیم.
گفتار اول: علم تفصیلی به ثمن
گفتیم که علم معتبر در قانون و نوشته های قانونی برای صحت عقد، علم تفصیلی نامیده شده است؛ ولی قانونگذار از این علم تعریفی بیان نکرده و فقط ارکان تشکیل دهندهی علم تفصیلی را مطرح نموده است. این ارکان معلوم و معین بودن ثمن میباشند که هر یک شرایط و تعاریف متفاوتی دارند.
در این گفتار هر یک از این دو واژه را مورد بحث و بررسی قرار داده و با بهره گرفتن از این مباحث، در عنوان جداگانهای تعریفی از علم تفصیلی ارائه میدهیم.
بند اول: تعریف معین و معلوم بودن
الف ) معین بودن:
بند سوم ماده ۱۹۰ قانون مدنی، معین بودن مورد معامله را از شرایط صحت عقد دانسته است اما تعریفی از آن ارائه نکرده است؛ اما مستفاد از نوشته های حقوقدانان و برخی مواد قانون مدنی، از جمله مواد ۵۶۴ و ۶۹۴ ق.م این است که، منظور قانونگذار از «معین بودن»، مردود نبودن است؛ یعنی ثمن نمیتواند یکی از دو چیز باشد؛ به عبارت دیگر معین بودن مورد معامله به این معنی است که مورد معامله، باید از سایر اشیاء متمایز گردد به نحوی که به طور مشخص بتوان به آن اشاره کرد.
دکتر حسن امامی در خصوص معین بودن مورد معامله میگوید: «مورد معامله نمیتواند یکی از دو یا چند شیء معین قرار گیرد. مثلاً چنانچه کسی مقرر نماید که پس از دو ماه خانه یا باغ خود را به دیگری انتقال دهد و یا تعهد کند که هر یک از آن دو را که متعهدله بخواهد، به او انتقال خواهد داد ،آن تعهد باطل است.^[۱۱۲] دکتر کاتوزیان نیز بیان مینماید: «وقتی که گفته میشود موضوع تعهد باید معین باشد، مقصود این است، که یکی از دو چیز به طور مردد، موضوع تعهد قرار نگیرد، هرچند که هر یک از آن دو نیز از حیث مقدار و جنس و وصف معلوم باشد»^[۱۱۳]
ب) معلوم بودن:
ماده ۱۹۰ قانون مدنی اشارهای به لزوم معلوم بودن عوضین به عنوان شرط صحت عقد ننموده است. ولی ماده ۲۱۶ این قانون در مبحث مربوط به مورد معامله، معلوم بودن مورد معامله را به عنوان شرط عقد دانسته و علاوه بر آن ماده ۳۳۸ ق.م نیز معلوم بودن را در تعریف عقد بیع گنجانده و در واقع آن را شرط تشکیل عقد بیع دانسته است. حسب ماده ۳۴۳ ق.م مقصود از معلوم بودن مورد معامله، مشخص بودن جنس، مقدار و وصف آن است، یعنی معلوم بودن در مقابل مجهول بودن قرار میگیرد، که این معلوم بودن میبایست در توافق اراده طرفین باشد یعنی طرفین بدانند که موضوع معامله در اراده آنها چیست؟ هرچند در واقعیت این اراده با عین مورد نظر تطابق نداشته باشد.^[۱۱۴]