۲-۱۶- ۲- روابط همسالان :برخلاف روابط کودک با خانواده، رابطه با دوستان و همسالان، رابطه ای مبتنی بر تساوی و تفاهم است. برخی از جامعه شناسان و روانشناسان معتقدند تاثیر همسالان عمیق تر از تاثیر بزرگسالان در کودکی و به ویژه در نوجوانی است. زیرا فاصله سنی زیاد باعث ایجاد روابط تلقینی و تحمیلی می شود. اما چیزهایی که کودکان از همسالان یاد می گیرند از طریق تعامل و تفاهم است. کودک و نوجوان بسیاری از مهارت های اجتماعی و هنجارهای جامعه از جمله الگوی همکاری، دوستی، روابط متقابل، کسب رضایت و حل مسئله را از طریق سرمشق دهی و سرمشق گیری یاد می‌گیرد. همچنین ارتباط با همسالان موجب تغییر یا تحکیم نگرش های قبلی کودک و یا ایجاد رفتارهای جدید می شود (شفیع آبادی، ۱۳۸۹).

گروه همسالان با هر یک از اعضای خود شرط می‌کند که نسبت به گروه مخلص و پاک دامن باشند و از هر نوع سخن چینی و جاسوسی خودداری کنند، به گروه و ارزش های آن احترام بگذارند و در صورت لزوم به آن کمک کنند، کینه توز نباشند و به حکمرانی و سوء استفاده از گروه نپردازند. کودک مجبور است برای برقراری ارتباط با گروه مرتب رفتار خود را مورد ارزیابی قرار دهد و در برقراری رابطه رفتارهای مؤثر و مفید نشان دهد و از بروز رفتارهای ناخوشایندی که باعث طرد او از گروه می شود جلوگیری کند (سیف، کدیور، کرمی نوری و لطف آبادی، ۱۳۸۷(.

۲-۱۶- ۳- روابط عشقی:

تعاریف زیادی از عشق شده است به نظر می‌رسد تعدد تعریف عشق تا اندازه ای ‌به این واقعیت برمی گردد که عشق یک حالت واحد و تک بعدی نیست بلکه پیچیده و چند بعدی است که افراد آن را در انواع روابط تجربه می‌کنند. ما واژه عشق را برای توصیف روابط متنوعی از قبیل، رابطه عشاق، زوج های مزدوج، والدین و فرزندان و دوستان نزدیک به کار می بریم (شولتس و شولتس، ۱۳۷۷).

با توجه ‌به این پیچیدگی روانشناسان اجتماعی، رویکردهای گوناگونی برای طبقه بندی عشق ایجاد کرده‌اند. مثلا زیک روبین معتقد است دوست داشتن با تمجید، تحسین و محبت همراه است. اما عشق در بردارنده احساسات نیرومند وابستگی، صمیمیت و یک نگرانی عمیق برای بهورزی معشوق است. همچنین رابرت استرنبرگ مثلث عشقی را مطرح می‌کند که دارای سه وجه صمیّمیت (نزدیکی) ،اشتیاق (هیجان) و تعهد (با هم بودن) است. او با ترکیب این سه وجه در مجموع شش نوع عشق را مطرح می‌کند و عشق کامل را عشقی می‌داند که ترکیبی از این سه وجه باشد (همان منبع) .

نظام های اجتماعی

مقطع زمانی ۱

پارازیت مقطع زمانی ۲

ارتباط مقطع زمانی n

شکل ۲-۲ مدل تبادلی ارتباط

۲- ۱۷- چکیده تحقیقات انجام شده در داخل کشور

در مطالعه ارزیابی سطح مهارت های روابط بین فردی در میان دانشجویان علوم پزشکی توسط براتی و همکاران ( ۱۳۹۱ ) ، اختلاف معنی داری در رابطه با متغیر هایی مثل : جنس ، رشته تحصیلی ، وضعیت تأهل ، میزان معدل و مقطع تحصیلی دانشجویان گزارش می شود . همچنین در این مطالعه دانشجویان دختر و دانشجویان مشغول به تحصیل در دوره دکترای حرفه ای ، متأهل از سطح مهارت های ارتباطی بالاتر برخوردار بودند .

مصطفی نژاد و درتاج (۱۳۹۰) ، در پژوهش خود که به صورت آزمایشی برروی دانشجویان سال اول علوم بهزیستی دانشگاه کرمان انجام داده‌اند، نشان داده‌اند که آموزش مهارت های ارتباطی بر اختلال خواب و اضطراب وافسردگی دانشجویان تأثیر معنادار داشته است . به عبارتی آموزش مهارت های ارتباطی برسلامت روان دانشجویان اثر بخش بوده است .

یافته های به دست آمده از پژوهش اسماعیلی و همکاران ( ۱۳۸۹)، نشان داد که مداخله با روش ایمن سازی در مقابل استرس و آموزش گروهی روابط بین فردی و مهارت های اجتماعی بر بهزیستی روانشناختی فرزندان پسر جانبازان مبتلا به اختلال استرس پس از سانحه، مؤثر بوده است .

نتایج حاصل از پژوهش شیر بیم، سودانی و شفیع آبادی (۱۳۸۷)، نشان داد که آموزش مهارت های مدیریت استرس باعث افزایش سلامت روان و کاهش نشانگان جسمانی، اضطراب، اختلال در عملکرد اجتماعی و افسردگی می شود .

رضا خانی، پاشا شریفی، دلاور و شفیع آبادی ( ۱۳۸۷ ) ، منابع استرس گزارش شده توسط دانشجویان را به ترتیب شامل، روابط خانوادگی و بین فردی، وضعیت شغلی، وضعیت شخصی، وضعیت تحصیلی و وضعیت محیطی می دانند. همچنین استرس گزارش شده توسط دانشجویان زن در همه ی موارد بیشتر ‌از دانشجویان مرد است. از طرفی با افزایش سن، استرس ناشی از روابط خانواد گی و بین فردی، وضعیت شخصی و وضعیت شغلی دانشجویان کاهش می یا بد. همچنین، دانشجویان مجرد در مقایسه با دانشجویان متاهل ‌در مورد روابط خانوادگی، روابط بین فردی و وضعیت شغلی، استرس بیشتری دارند .

بهرامی ( ۱۳۸۵ ) ، با بررسی مسائل و مشکلات روانی دانشجویان کشور نشان داد که عواملی چون تردید در تصیم گیری برای انتخاب شغل ، نگرانی ‌در مورد احراز شغل در آینده ، اعتماد به کافی نبودن فرصت های شغلی برای همه در ارتباط با رشته تحصیلی ، علاقه نداشتن به رشته تحصیلی انتخاب شده ، دست و پا گیر تلقی نمودن مقررات و آیین نامه های آموزشی و احساس نیاز مالی برای سکونت و هزینه های تحصیلی با مواردی از مشکلات روانی همچون ترس های مرضی ، پرخاشگری ، اضطراب ، وسواس ، حساسیت بین فردی ، شکایات جسمانی ، روان پریشی ، افکار پارانویی و افسردگی ارتباط معنی دار نشان می‌دهند.

نتایج بررسی دادخواه، محمدی و مظفری (۱۳۸۵) ، درباره وضعیت سلامت روانی دانشجویان در دانشگاه علوم پزشکی اردبیل، نشان داد که ترس از سخن گفتن در جمع ، اشکال در تمرکز حواس و فقدان اعتماد به نفس ، از عوامل اشتغال فکری دانشجویان است . همچنین دانشجویان مشکوک به اختلال روانی بودند و نیز از نظر اختلالات روانی بین دانشجویان دختر و پسر ، رابطه آماری معنادار مشاهده نشده است.

رضایی، بهشتی، حاج حسینی و سید اندی (۱۳۸۵) در یک تحقیق توصیفی- تحلیلی مقطعی، به مقایسه ی سلامت روان دانشجویان سال اول و آخر رشته ی پرستاری پرداخت. نتایج پژوهش او نشان داده است که دانشجویان سال آخر نسبت به دانشجویان سال اول، از سلامت روان کمتری برخوردار هستند و در خرده مقیاس های سلامت روانی نیز دانشجویان سال آخر از نظر مشکلات جسمانی، افسردگی و اضطراب و بی خوابی نسبت به دانشجویان سال اول از سلامت پایینی برخوردار بودند.

برزگر، طباطبائیان و هاشمی (۱۳۸۳ ) ، در مطالعه ای جهت بررسی تاثیر یک سال تحصیل در دانشگاه بر سلامت روان ۴۱۱ نفر از دانشجویان ورودی جدید ،به وجود رابطه معناداری بین تحصیل در دانشگاه و سلامت روان دست یافتند.

بخش دوم: فرق شرط با اعلامیه.

‌در مورد تفاوت حق شرط (Rezervation) با اعلامیه (Declaration) کمیته حقوق بشر تعاریف خاصی ارائه ننموده و حتی در نظریه ی تفسیری خود به دشواری این تفکیک اعتراف نموده است. شرط، بیانیه ای یک جانبه است unilateral statement که به موجب آن کشوری در تعهدات قراردادی معاهده ی مشمول شرط نسبت به خود اصلاح و تغییراتی انجام داده و یا خود را نسبت به برخی تعهدات مذکور در معاهده پایبند نمی بیند. این بیانیه می‌تواند در هنگام الحاق و یا در صورتی که معاهده اجازه دهد پس از الحاق صادر شود.

بر اساس نظر کمیته در صورتی که بیانیه ی کشوری صرف نظر از نام و عنوانی که ‌ممکن‌است بر آن اطلاق شده باشد در پی استثناء و یا ایجاد تغییرات و اصلاحات در تاثیر حقوقی معاهده ای بر آن کشور باشد می‌تواند به آن شرط اطلاق نماید. کمیته ی حقوق بشر در تبیین مفهوم شرط دقیقاً همان تعریف ماده ی ۲ کنوانسیون ۱۹۶۹ حقوق معاهدات وین را به کار گرفته است. کنوانسیون وین شرط را به عنوان بیانیه ای یک جانبه که به منظور ایجاد اصلاح و تغییرات tomodify و یا استثناء کردن to exclude کشوری از برخی تعهدات قراردادی معاهده ای که شرط بر آن وارد شده، به شمارآورده است. کنوانسیون مذکور نحوه ی تنظیم و عبارت بندی و یا عنوانی و نامی که برای این بیانیه انتخاب شده باشد مؤثر در مفهوم نمی داند. بلکه، نتیجه ی مدلول آن بیانیه را ملاک قرار داده از نقطه نظر کمیته حقوق بشراعلامیه های تفسیری با چنین هدف و مقصودی ارائه شده است و مفاد آن بیانگر چنین مدلولی نیست. اگر بیانیه و شرط وارده تنها بیانگراستنباط و فهم یک ‌کشور از عبارات و مقررات معاهده بوده و در پی استثناء تاثیرات حقوقی معاهده بر آن کشور و یا ایجاد اصلاح و تغییراتی نسبت ‌به این تاثیرات حقوقی نباشد، چنین بیانیه ای در واقع یک شرط به شمار نمی آید.^[۱۶]

۱ـ حق شرط دارای خصوصیات ویژه ای است که، اعلامیه ی تفسیری دارای آن ها نیست. حق شرط در کلیه ی معاهدات قابل اعمال نیست. ولی ‌ممکن‌است اعلامیه ی تفسیری نسبت به آن معاهدات مجاز شناخته باشد.

۲ـ اعلامیه تفسیری یک عمل یک جانبه بدون اثر و اعتبارمتقابل است. به عبارت دیگر اعلامیه ی تفسیری فاقد هر گونه الزام حقوقی برای دیگر کشورهای معاهده است. ازاین رو در روابط بین دو کشور صادرکننده ی اعلامیه و دیگر کشورهای متعاهد قابلیت استفاده نخواهد داشت. ‌اما اگر حق شرط حتی از سوی یک کشور هم مورد پذیرش قرار گیرد، میان آن کشور و کشور واضع حق شرط رابطه ی قراردادی در حدود همان حق شرط برقرارمی شود و در نتیجه میان آن دو تاثیر متقابل خواهد داشت. این اثر حق شرط بدان دلیل است که، حق شرط یک عمل حقوقی یک جانبه است که به محض آنکه از طرف کشور مقابل مورد پذیرش قرارگرفت به یک عمل حقوقی دوجانبه تبدیل می شود.

۳ـ اعلامیه ی تفسیر ی در بسیاری موارد خط مشی و مواضع یک کشور را مشخص می‌سازد و معمولاً دارای جنبه ی سیاسی است. در صورتی که اعلامیه ی حق شرط برای تحدید یا گسترش مفاد معاهده که جنبه ی حقوقی دارد استفاده می شود که، درصدد تغییر شمول مقررات معاهده نسبت به کشور شرط کننده است.^[۱۷]

به نظر می‌رسد، حق شرط وارد بر معاهده، دارای نوعی آمریت می‌باشد و تمام کشورها ملزم هستند در همان حدود و راستا نسبت به آن حق شرط عمل نمایند و در واقع نوعی مقررات و موازین در معاهده است که حقوق کشور شرط گذار را کاسته یا می افزاید. ولی اعلامیه ی تفسیری جنبه ی امری نداشته و فاقد هر گونه الزامات حقوقی است و فقط نشانگر اهداف اساسی و بنیادین آن کشور نسبت به سایر کشورها در عرصه ی سیاست جهانی می‌باشد. ارزش حقوقی و سیاسی حق شرط در تمامی متون معاهدات بین‌المللی به وضوح قابل مشاهده است و در واقع می توان به صراحت اذعان نمود که، جنبه ی اصلی و سازنده در تمامی معاهدات دارد. چه بسا همین امر سبب شده تا حق شرط جنبه ی الزامی و آمره در تعهدات و موافقت نامه ها را به خود بگیرد.

گفتار ششم: پذیرش حق شرط ‌و اعتراض به آن.

وقتی حق شرطی نسبت به معاهده ای اعلام می شود، کشورها آزادند که آن حق شرط را بپذیرند یا نسبت به آن اعتراض کرده و آن را رد نمایند که پذیرش آن نیز می‌تواند به دو صورت ضمنی یا صریح صورت گیرد. دادگاه داوری در رأی‌ مورخ ۳۰ ژوئن ۱۹۷۷ در قضیه ی تحدید حدود فلات قاره در دریای ایرواز Iroise در دعوی فرانسه علیه انگلستان ‌در مورد ماده ی ۱۲ عهدنامه ۱۹۵۸ ژنو در زمینه ی فلات قاره چنین اعلام نمود مقرراتی که به طور کلی حق شرط را مجاز می‌دارد به کشورها ی طرف معاهده آزادی انشاء یارد آن داده می شود سکوت به معنی پذیرش ضمنی است اما این اعتراض و پذیرش در همه ی موارد یکسان نیست. به علاوه نحوه ی پذیرش ‌و اعتراض آن تابع آئین خاصی است.^[۱۸]

مسئله ای که در اینجا مطرح می شود آن است که، اگر حق شرطی اعلام شد سه حالت پدید می‌آید. برخی کشورها آن را می‌پذیرند برخی کشورهای دیگر نظری ممتنع خواهند داشت، ولی برخی دیگر نسبت به آن حق شرط معترض خواهند بود. نمی توان گفت که، حق شرط نسبت به آن گروه معترض اجرا و اعمال نخواهد شد و این مسئله تفکیک پذیر و تجزیه پذیر نیست چرا که باعث به وجود آمدن مشکلات بسیار و سبب ناکاراّمدی سازمان های بین الملل خواهد شد.

به موجب بند ۴: ماده ی ۲۰ کنوانسیون وین، می توان به نکات زیر و برای تصدیق و روشن شدن عبارات فوق اشاره نمود:

الف) قبولی حق شرط از جانب طرف دیگر معاهده: کشور انشاکننده ی حق شرط را در مقابل کشور پذیرنده ی طرف معاهده قرار می‌دهد. مشروط ‌به این که، معاهده برای این کشورها لازم الاجرا شود.

ب) اعتراض به حق شرط از جانب کشور دیگر متعاهد، مانع اجرای معاهده میان کشور اعتراض کننده و کشورانشاء کننده حق شرط نخواهد بود. مگر آنکه اعتراض کننده قصد مخالفت خود را با صراحت و قاطعیت بیان کند.^[۱۹]

به نظر می‌رسد باید کشورها، با ارائه ی دلایل قانع کننده نسبت به حق شرط، مانع از اجرای آن نشوند. زیرا فقط در آن صورت است که، از هرج و مرج میان کشورها نسبت ‌به این شروط وارد بر معاهده می توان پیش گیری نمود.

بخش اول: شرایط پذیرش حق شرط.

برای اینکه شرط مطرح شده مورد پذیرش و قبولی تمامی اعضاء قرارگیرد باید شرایط خاصی داشته باشد.

این دسته از واکنش ها اجباری است و لزوماًً به تبع محکومیت به مجازات های سالب حیات، حبس ابد، قطع عضو، قصاص عضو، نفی بلد، حبس تا درجه ی چهار و شلاق حدی بر مرتکب اعمال می‌گردند.

با توجه به مطالب گفته شده همان گونه که ملاحظه شد، حقوق ‌دانان بدون ارائه ی تعریفی کامل و جامع درخصوص مجازات های تکمیلی، تنها به لزوم قید این مجازات ها درحکم دادگاه اشاره دارند.

برای ارائه ی تعریفی جامع در خصوص مجازات های تکمیلی، به بیان ویژگی های این مجازات ها با تکیه بر ماده ی ۲۳ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ می پردازیم.

این نکته قابل ذکر است که با توجه به تقرّب و نزدیکی مجازات های تکمیلی و تبعی به یکدیگر، جهت شناسایی دقیق مجازات های تکمیلی، وجوه تمایز و تشابه این دو واکنش با یکدیگر نیز تببین می‌گردند.

با تکیه بر این ماده ویژگی ها و شرایط اعمال مجازات های تکمیلی را می توان بدین صورت دسته بندی کرد:

۱-در صدر ماده اشاره به لزوم محکومیت متهم به مجازات حد، قصاص یا مجازات تعزیری درجه ی یک تا شش دارد، لذا مجازات های تکمیلی نیز هم چون مجازات های تبعی به تبع محکومیت به مجازات اصلی است و به صورت مجزا و بدون اثبات مجرمیت و صدور حکم محکومیت، قابلیت اعمال ندارند.

۲-مجازات های تکمیلی منحصراًً مکمل مجازات در جرایم حدی، جنایات و جرایم تعزیری درجه ی یک تا شش می‌باشند، لذا در کنار محکومیت مرتکب به هر نوع مجازات حدی و یا قصاص و تعزیرات درجه ی یک تا شش، صرفنظر از نوع مجازات اعمال شده،
می توان مجازات های تکمیلی را مورد حکم قرار داد؛ اما موارد اعمال مجازات های تبعی در ماده ی ۲۵ قانون مجازات اسلامی بیان گردیده است و این مجازات ها صرفاً پس از محکومیت قطعی کیفری به مجازات های سالب حیات، حبس ابد، قطع عضو، قصاص عضو، نفی بلد، حبس تا درجه ی چهار و شلاق حدی بر مرتکب اعمال می‌گردند.

۳-در این ماده اعمال مجازات های تکمیلی در اختیار قاضی می‌باشد، ‌بنابرین‏ حکم به مجازات های تکمیلی اختیاری است؛ اما مطابق ماده ی ۲۵ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، اعمال مجازات های تبعی اجباری است.

غالب حقوق ‌دانان مجازات های تکمیلی را به مجازات های تکمیلی اجباری و مجازات های تکمیلی اختیاری تقسیم می‌کنند.

“گاهی اوقات خود قانون‌گذار علاوه بر مجازات اصلی، درمقام تعیین مجازات، مجازات تکمیلی را هم ذکر کرده و قاضی را مکلف می کند که علاوه بر مجازات اصلی، مجازات تکمیلی از قبیل: انفصال از خدمت و قطع رابطه ی استخدامی کارمند با هیئت حاکمه را هم به عنوان مجازات تعیین کند.

در واقع علاوه بر حبس و جزای نقدی و امثال آن ها، مجازات انفصال از خدمت که جزء مجازات های تکمیلی هم هست را در نظر بگیرند.

مثلاً در ماده ی۶۰۶ قانون مجازات اسلامی مصوب۱۳۷۵، آمده است که اگر رئیس اداره ای بفهمد در اداره ی تحت امر او کسی رشوه گرفته یا اختلاس یا کلاهبرداری کرده و به مراجع صلاحیت دار قضایی خبر ندهد، هم باید مجازات حبس را تحمل کند و علاوه بر آن به انفصال از خدمت هم محکوم می شود. مجازات انفصال به منظور تکمیل مجازات آمده که اجباری است و دادگاه باید این مجازات را در رأی خود ذکر نماید و اعمال آن به اختیار دادگاه نیست.”^[۹]

نگارنده مجازات انفصال در این ماده را مجازات تکمیلی نمی داند زیرا:

اولاً- در قانون مجازات اسلامی ایران، مصادیق مجازات های اصلی و تکمیلی انحصاری نیست، بدین معنی که برخی مجازات ها هم چون انفصال از خدمات دولتی و عمومی وانتشار حکم و…، هم در مجازات های اصلی^[۱۰]، و هم در مجازات های تکمیلی^[۱۱] ذکر گردیده اند.

لذا می توان گفت زمانی که این مجازات ها مطابق ماده ی ۲۳ قانون مجازات اسلامی و با رعایت شرایط مقرر در آن قانون، به صورت اختیاری از جانب قاضی مورد حکم قرار گیرند مجازات تکمیلی است، در غیر این صورت یعنی زمانی که به عنوان مجازات یک جرم مطابق سایر مواد قانون مجازات اسلامی، قاضی ملزم به صدور حکم به چنین مجازات هایی باشد، مجازات اصلی می‌باشند.

ثانیاًً- مجازات هایی که برای هر جرم در قانون مجازات اسلامی وجود دارد بدین صورت است که، گاهی قانون‌گذار برای یک جرم خاص تنها یک مجازات را به عنوان مجازات اصلی آن جرم در نظر گرفته است، لذا قاضی در صورت اثبات جرم، ملزم است همان مجازات را مورد حکم قرار دهد^[۱۲]، به عبارت دیگر مجازات اصلی جرم انجام گرفته منحصر و محدود به یک مورد مشخص می‌باشد؛ اما در پاره ای ازموارد بیش از یک مجازات اصلی برای یک جرم وجود دارد،که گاهی قاضی با اثبات یک جرم ملزم است همه ی مجازات هایی را که قانون‌گذار برای آن جرم خاص مدنظر قرار داده است، مورد حکم قرار دهد^[۱۳]، بدین معنا که مجازات اصلی جرم ارتکاب یافته متعدد و اعمال همه ی آن ها بر مرتکب الزامی است؛ اما در بعضی موارد قانون‌گذار به قاضی این اختیار را داده است که از میان مجازات های مذکور در قانون برای یک جرم خاص، با توجه به شرایط و اوضاع و احوال، تنها یک مجازات را برگزیند و مورد حکم قرار دهد^[۱۴].

‌بنابرین‏ نمی توان گفت زمانی که قانون‌گذار در یک ماده، برای یک جرم دو یا چند مجازات را در قانون مجازات اسلامی آورده است، و قاضی را ملزم به صدور حکم به همه ی آن مجازات ها ‌کرده‌است، یک مجازات اصلی و مابقی مجازات ها، مجازات تکمیلی اجباری است، زیرا همان گونه که ذکر گردید در پاره ای از موارد اعمال مجموع مجازات های متعدد بر مرتکب الزامی است، و این برداشت که در برخی موارد از میان مجموع مجازات ها یک مجازات اصلی و مابقی مجازات ها تکمیلی و در موارد دیگر همه ی مجازات ها اصلی می‌باشند چندان صحیح به نظر نمی رسد؛ بعلاوه مواردی را که با عنوان مجازات های تکمیلی اجباری مطرح می‌گردند، قانون‌گذار با عنوان مجازات تکمیلی بیان نکرده است.

هم چنین این برداشت که مواردی هم چون ماده ی ۱۰۶ قانون مجازات مصوب ۱۳۷۰ که در آن مجازات ارتکاب زنا در یکی از ماه های حرام رجب، ذیحجه، ذیقعده و محرم، علاوه بر مجازات اصلی حد زنا، زانی و زانیه به مجازات تعزیری نیز محکوم می‌شوند، و افزودن یک سوم دیه ی قتل به مجازات اصلی در موارد ارتکاب قتل در ماه های حرام یا در حرم مکه ی معظمه مطابق ماده ی ۵۵۵ قانون مجازات مصوب ۱۳۷۰، مجازات های تکمیلی جرم ارتکابی است، صحیح به نظر نمی رسد؛ زیرا این مجازات ها مابه ازای ارتکاب عمل مجرمانه در شرایطی خاص می‌باشد و مجازات اصلی زنا و قتل ثابت است بلکه ارتکاب این اعمال در چنین شرایطی به دلیل حرمت رفتار ارتکابی، مجازات اصلی دیگری را نیز به دنبال دارد که با فقدان چنین شرایطی این مجازات ها نیز ساقط می‌گردند.

‌بنابرین‏ لازم است که از عدم انجام تعهد به متعهدله خسارت وارد شود تا به استناد قواعد مسئولیت قراردادی متعهد ملزم به جبران آن گردد.

علاوه بر این، باید ضرر ناشی از تخلف اجرای قرارداد به متعهدله وارد شود، به عبارت دیگر زیان دیده، متعهدله قرارداد و عامل فعل زیان بار متعهد قراردادی باشد زیرا به اقتضای اصل نسبی بودن قراردادها، متعهد قراردادی، فقط در قبال متعهدله خویش مسئول است و چنین تعهدی است که عدم انجام آن فعل زیان بار محسوب می‌شود. ‌بنابرین‏ اگر بین زیان دیده و مسئول رابطه قراردادی وجود نداشته باشد، زیان دیده نمی تواند بر مبنای مسئولیت قراردادی اقامه دعوا نماید، به عنوان مثال در عقد نکاح، که علاوه بر طرفین قرارداد، بستگان و خویشاوندان آن ها نیز متحمل هزینه می‌شوند اگر به جهاتی مانند تدلیس، نکاح فسخ گردد، فقط طرف قرارداد می‌تواند بر مبنای مسئولیت قراردادی خواهان جبران خسارت وارده بر خویش شود ولی خویشاوندان و بستگان آن نمی توانند بر مبنای مسئولیت قراردادی اقامه دعوای جبران خسارت کنند چون بین آن ها و شخص مسئول رابطه قراردادی وجود نداشته است در نتیجه، خویشاوندان تنها می‌توانند بر مبنای مسئولیت مدنی اقامه دعوی جبران خسارت کنند. (باریکلو، ۱۳۸۹،ص۲۷)در رابطه با سقط جنین نیز باید گفت که تنها والدین جنین، طرف مسئولیت می‌باشند و در صورتی که تصمیم بر اخذ خسارت باشد تنها آن ها می‌توانند مدعی خسارت باشند.

۴-۱- نظریه جبران خسارت در مسئولیت

در نظریه های مختلف، جبران خسارت یا وابسته به قابل سرزنش بودن وارد کننده زیان و مقصر بودن وی است که «جبران خسارت اخلاقی» نامیده شده است یا وارد کننده زیان، خواه تقصیری مرتکب شده باشد یا نه، مکلف به جبران خسارت زیان‌دیده است. اما در هر حال، هر نوع زیانی قابل جبران نیست و بعضی از ضررها لازمه زندگی اجتماعی است. به گفته ژان پل سارتر: «همیشه به هزینه دیگری زندگی می‌کنیم»

۴-۱-۱- مفهوم جبران خسارت

. پرداختن به حرفه‌ای خاص، بدون ضرر زدن به کسی که از قبل آن را پیشه خود ساخته است، امکان ندارد؛ شرکت در هر نوع مسابقه‌ای به ضرر دیگران کمتر می‌شود؛ ازدواج با فرد خاصی بدون محروم کردن دیگران از ازدواج با همان فرد امکان ندارد؛ رانندگی بدون ایجاد خطر برای سایر شهروندان امکان پذیر نیست. با وجود این، افراد می‌توانند، با رعایت شرایطی در حرفه مورد علاقه خود مشغول به کار شوند؛ در مسابقه شرکت کنند یا ازدواج نمایند و به رانندگی بپردازد. (بادینی، ۱۳۸۴،ص۲۰۳).

پاسخ ‌به این پرسشها را که چه نوع زیان هایی قابل جبران است؟ تحمل چه نوع ضررهایی لازمه زندگی اجتماعی است و چگونه می‌توان آزادی همه شهروندان را با هم جمع کرد؟ باید در مبنای هنجاری جبران خسارت در مسئولیت مدنی یافت که آن هم به نوبه خود مستلزم دانستن مبنای هنجاری حقوق به طور کلی است.

از نظر تاریخی جبران خسارت نخستین و مهمترین هدف مسئولیت مدنی نبوده است؛ زیرا، در جوامع ابتدایی به دلیل ضمانت اجرای مذهبی و کیفری خطا و اختلاط مسئولیت مدنی و کیفری، به آن بیشتر به عنوان عاملی برای اختلال نظم اجتماعی یا حتی نظم کیهانی نگریسته می‌شد. به تدریج با جدا شدن مسئولیت مدنی از مسئولیت کیفری و گناه، جبران خسارت به عنوان یکی از هدف‌های مسلم مسئولیت مدنی درآمد. در واقع، در قرن نوزدهم مسئولیت مدنی در چارچوب مضیق مسئولیت شخصی محدود بود و کانون توجه آن «شخص مسئول» بود؛ اما از دهه های پایانی قرن نوزدهم و اوایل قرن بیستم شخص مسئول در مقابل موضوع مسئولیت (جبران خسارت) رنگ باخت و مسئولیت کم کم جنبه عینی پیدا کرد و این روند تا به امروز ادامه دارد.

امروزه جبران خسارت زیان‌دیده یکی از مهمترین هدف‌های مسئولیت مدنی است و حتی بعضی از حقوق ‌دانان آن را تنها هدف قابل توجیه این شاخه از حقوق خصوصی دانسته اند. ریپر در این زمینه نوشته است: «…مسئله مسئولیت چیزی جز مسئله جبران خسارت نیست… و حقوق کنونی تمایل به آن دارد تا اندیشه جبران خسارت را جایگزین اندیشه مسئولیت کند.» (بادینی، ۱۳۸۴،ص۲۰۴) اهمیت پیدا کردن جبران خسارت به عنوان هدف مسئولیت مدنی بیشتر در نتیجه نفوذ مکتب تحققی حقوقی است که این باور را به وجود آورده است که مسئولیت مدنی تنها در ارتباط با ضررها و جبران خسارت است نه قضاوت اخلاقی در خصوص رفتار افراد.

در بیشتر دعاوی، دادگاه واردکننده زیان را ملزم می‌کند تا با پرداخت مبلغی پول خسارت وارد شده به زیان‌دیده را جبران کند. همچنین این اصل که «جبران خسارت باید کامل باشد به نحوی که زیان‌دیده را از هر جهت در وضعیت قبل از وقوع زیان قرار دهد.» به عنوان یکی از اصول بنیادین مسئولیت مدنی پذیرفته است. (بادینی، ۱۳۸۴،ص۲۰۶)

۴-۱-۲- شیوه های جبران خسارت

جبران خسارت زیان‌دیده ممکن است به دو صورت انجام پذیرد:

الف: برگرداندن وضع زیان‌دیده به صورت پیشین خود

بدین معنی که ضرر وارد شده هم چنان تدارک شود که گویی از اصل زیان وارد نیامده است. پاره‌ای از نویسندگان جبران خسارت تحقق یافته به معنی خاص خود را، جز از راه پرداختن مبلغی پول و به عنوان معادل آنچه از دست رفته است، ممکن نمی دانند. آنچه ‌در مورد رد عین مال مغصوب حکم داده می‌شود، عنوان خود را دارد و نباید آن را با مسائل ویژه مسئولیت مدنی مخلط کرد. با وجود این، نمی توان پذیرفت که جبران خسارت وارد شده تنها با دادن پول است: چنان که اجبار به تعمیر و بنای ساختمان تلف شده در ماده ۳۲۹ قانون مدنی به همین منظورعنوان شده است.

ب : جبران خسارت از راه دادن معادل

بدین گونه که چون اعاده وضع به صورت پیشین امکان ندارد، ارزشی معادل آنچه از دست رفته است به دارایی زیان‌دیده افزوده شود.

این دو صورت در عرض یکدیگر نیستند تا عامل ورود زیان بتواند به میل خویش یکی را برگزیند یا زیان‌دیده در انتخاب راهی که بیشتر می‌پسندد آزاد باشد. هدف از ایجاد مسئولیت مدنی این است که زیان به طور کامل جبران شود و زیان‌دیده وضع پیشین را باز یابد. پس، تا جایی که این راه باز است نباید از صورت ناقص جبران خسارت استفاده کرد و پول را، به عنوان معادل آنچه از دست رفته است، مورد استفاده قرار داد.

برای صدور احکام بر مبنای انصاف، ذوق دادرس دخیل است و داوری و سلیقه انسان ها به اندازه ای متفاوت است که برای آن قاعده ای نمی توان شناخت. در واقع، از آرایی که به طور کد خدامنشی صادر می شود یک سلسله داوری های خصوصی و پراکنده به وجود می‌آید که با اوضاع و احوال هر دعوی آمیخته است و از آن قاعده کلی به دست نمی آید. ^[۶]

قواعدی که در آن ها رجوع به انصاف شده است، برای ملایم ساختن قوانین هنگام اجرای آن ها‌ است، زیرا حکم دادگاه قاعده به وجود نمی آورد. دادرس مأمور اجرای قواعد حقوق است و می‌تواند در پاره ای امور، آن هم به اجازه قانون، انصاف را در نظر بگیرد.

منظور این نیست که انصاف هیچ سهمی در ایجاد قواعد حقوق و اجرای آن ها ندارد. رعایت انصاف حکم اخلاق است و نفوذ اخلاق را در حقوق پیش از این دیده ایم، ولی به استناد مقررات خاصی که در قوانین آمده نمی توان انصاف را از منابع حقوق آورد. ^[۷]

بند دوم: جایگاه انصاف و نظریه قراردادهای غیرمنصفانه در نظام حقوق کامن لا

با استقرار کامن لا در نظام حقوقی انگلستان در قرن های ۱۳ و ۱۴ میلادی، به تدریج قواعد آن غیر منعطف و سخت گردید، و این امر نارضایتی از تصمیمات قضات دادگاه های کامن لا و قواعد حاکم بر آن ها و در نتیجه مراجعات به شاه را افزایش داد. پادشاه در انگلستان مظهر دادگستری و اجرای عدالت بود. پس، در هرجا که دادگاه های سلطنتی نمی توانستند راه حل عادلانه ای برای دعاوی بیابند یا دادرسی را به خوبی اداره نمی کردند یا حکمی که می‌دادند با انصاف مخالف می نمود، اشخاص حق داشتند از شاه بخواهند که با رجوع به وجدان خویش عدالت را اجرا کند. این امر در نهایت سبب مداخله مجدد شاه و به دنبال آن وزیر ارشد او، که مسؤل خزانه شاهی نیز بود، در امور قضایی و رسیدگی ‌به این دعاوی و شکایات شد. این مداخله، در نهایت منجر به ایجاد یک حقوق موازی با کامن لا در قرن ۱۵ شد. که در ابتدا واجد قواعد مشخص نبود و بیشتر مبتنی بر تعالیم کلیسا و یافته های وجدانی وزیر ارشد بود و پس از تثبیت نیز به عنوان رقیب کامن لا شناخته شده و قواعد انصاف نامیده می شد. این رقابت حتی در برهه ای چنان افزایش یافت که بسیاری احتمال حذف کامن لا از حقوق انگلستان و جایگزین شدن انصاف بجای آن، که همان پیروزی حقوق رومی – ژرمنی در جزیره انگلستان باشد را می‌دادند. نتیجه این کشمکش در نیمه دوم قرن ۱۷ به صدور فرمانی از سوی شاه انگلستان منجر شد و در اثر این فرمان سازش میان دو حقوق برقرار گردید و برای هریک شرایطی مقرر شد. این مصالحه سبب شد انصاف در انگلستان تثبیت شده و روز به روز بر استحکام قواعد خود بیفزاید. ^[۸]

با وجود این نباید تصور کرد که تفاوت انصاف و کامن لا به کلی از بین رفته و قواعد آن دو مخلوط شده است. زیرا در عمل دادگاه های دعاوی راجع ‌به این دو نظام را از هم جدا ساختند. پاره ای از شعب اختصاص به اجرای کامن لا داده شدند و بعض دیگر منحصراً به دعاوی مربوط به انصاف رسیدگی کردند. حقوق ‌دانان انگلیسی نیز به دو گروه متخصص در کامن لا و انصاف تقسیم شده اند و طرز دفاع از دعاوی و وکالت در این دو شعبه متفاوت است. ‌بنابرین‏ برخلاف گذشته که دو راه حل گوناگون در یک موضوع اجرا می شد، امروز تقسیم دعاوی که باید موافق انصاف یا کامن لا رسیدگی شود بر حسب موضوع آن ها انجام می شود، یعنی پاره ای از آن ها به دادگاه انصاف وپاره ای دیگر به شعبه کامن لا ارجاع می‌گردد. امروز انصاف و کامن لا به صورت دو رشته ممتاز از حقوق در آمده و در همین راستا انصاف قواعدی را در حقوق انگلیس ایجاد و تثبیت نموده است که امروزه در چهارچوب این قواعد قضات انگلیسی برای اصدار حکم به انصاف متوسل می‌شوند. چکیده این قواعد عبارتند از:

۱- انصاف ناظر به شخص است نه حقوق

۲- انصاف تحمل نمی کند که یک تجاوز بدون علاج بماند.

۳- انصاف پیرو قانون است.

۴- در صورت تعادل انصافها تفوق با کامن لو خواهد بود.

۵- اگر انصافها مساوی باشند آنکه از لحاظ زمان مقدم است مرجع خواهد بود.

۶- هرکه خواستار انصاف باشد باید خود نیز مطابق انصاف عمل کند.

۷- با دست پاک می توان به انصاف متوسل شد.

۸- تأخیر انصاف را باطل می‌کند.

۹- انصاف به قصد توجه دارد نه به ظاهر.

۱۰- انصاف آنچه را که باید عملی می شد، عملی شده تلقی می‌کند.

۱۱-قصد انجام تعهد مفروض انصاف است.

۱۲-انصاف قبول نمی کند که یک قانون نوشته وسیله تقلب گردد.

۱۳-انصاف مساوات است ^[۹]

امروزه قواعد انصاف در تمامی کشور های عضو نظام حقوقی کامن لا وجود دارد. اگر چه ممکن است در کشور های مختلف در حوزه صلاحیت انصاف بر اساس قانون تفاوت وجود داشته باشد اما همه ریشه خود را در انصاف انگلستان جستجو می نمایند.

ماده ۸-۹ قانون رفتارهای تجاری استرالیا مصوب ۱۹۷۴ در مقام بیان رفتارهای غیرمنصفانه، اینگونه مقرر می‌کند: «یک طرف به طور غیرمنصفانه ای از معامله سود برد و این سودمندی به زیان طرف دیگر قرارداد باشد».^[۱۰] همچنین در«قانون متحدالشکل تجاری» ایالات متحده آمریکا که به عنوان مهمترین قانون موضوعه که در تمامی ایالات این کشور به استثناء ایالت لویزینیا تصویب و پذیرفته شده است، درخصوص قرارداد و شروط قراردادی غیرمنصفانه در ماده ۲ـ۲ ۳۰ مقرر شده است: «اگر دادگاه به عنوان یک نهاد حقوقی تشخیص دهد، قرارداد یا بندی از قرارداد در زمان انعقاد عقد غیر منصفانه و گزاف بوده‌، دادگاه حق دارد از اجرای آن قرارداد خودداری کند یا سایر شروط قرار داد را به استثنای شرط غیرمنصفانه اجرا نماید یا تنفیذ و اجرای شرط غیرمنصفانه‌ای از یک قرارداد را به منظور جلوگیری از نتیجه‌ای غیرمنصفانه (بر آن قرارداد) محدود سازد. از طرفی چنانچه ادعا شود یا بر دادگاه مشخص شود که قرارداد یا برخی از شروط مندرج در آن غیرمنصفانه و گزاف است، باید به طور متعارف و معقول به طرفین امکان دهد که جهت استمداد در تصمیم گیری دلایلی را در خصوص وضعیت اقتصادی، هدف و تأثیر آن بر دادگاه ارائه نماید». منظور و هدف قانون‌گذار آمریکا در این ماده این موضوع بود که جلوی تعدی و بی‌انصافی غیرمنتظره وحساب نشده گرفته شود و دادگاه بتواند رسما در برابر قراردادها یا شروطی که غیرمنصفانه است، نه از راه اشکال تراشی‌های ادبی در متن قرارداد بلکه از راه به کارگیری قواعد پیشنهاد و قبول یا از راه حکم به اینکه شرط مربوطه مخالف رویه عمومی یا مخالف مقتضای عقد و هدف اصلی آن است، ایستادگی و دخالت کند.

بند سوم: جایگاه انصاف در قوانین و مقررات بین‌المللی

انصاف به عنوان یکی از پایه ای ترین اصول، در اکثریت قریب به اتفاق منابع حقوقی بین‌المللی به رسمت شناخته شده و از جایگاه ویژه ای برخوردار است به همین منظور در این بخش نمونه هایی از اشاره به انصاف در منابع حقوقی بین‌المللی را تبین می نماییم.

۱٫اصول حقوقی قراردادهای تجاری بین‌المللی