۴-۱– مفهوم موالات

در این مبحث، برای روشن شدن مفهوم موالات، ابتدا به تعریف لغوی موالات خواهیم پرداخت و سپس به معنای اصطلاحی آن اشاره می نماییم و در آخر، عواملی که موجب از بین رفتن این توالی، میان ایجاب و قبول می‌شوند خواهیم پرداخت .

۴-۱-۱- تعریف لغوی موالات

« مُوالات » در لغت به معنای با کسی دوستی و پیوستگی داشتن و پی در پی کردن کاری آمده است . ( معین ، ۱۳۸۸ ، ۱۴۰۱ ) در فقه این واژه ، مخفف واژه « عقد موالات » می‌باشد، و آن عقدی بود بین پناهنده و پناه دهنده در رژیم عشایری . مثلاً کسی را از قبیله اش اخراج می‌کردند ، پس او پناه به قویدستی از قبیله دیگر می‌برد و با او عقد موالات می بست، برای کسب امنیت بر جان و مال خود . از آنجا که سوگند از تشریفات این عقد بود، آن را « حِلف جاهلیت » نامیده اند و از آنجا که این عقد، موجب وراثت عاقدین از یکدیگر می گردید، آن را « عقد وراثت » هم خوانده اند . عاقدین را به اسامی حلیف، عقید ، عدیل ، موالی ( به ضم میم ) گفته اند . و آنکه به دستاویز این عقد ارث می‌برد را « مولی الموالات » می نامیدند که سدس ترکه را به او می‌دادند . که در زمان حاضر، این عقد منسوخ شده است . ( جعفری لنگرودی ، ۱۳۸۱ ، ج ۴ ، ۲۶۰۰ و ۲۶۰۱ )

۴-۱-۲– تعریف اصطلاحی موالات

اما در اصطلاح حقوق مدنی ، مُوالات به دو معنا ذکر شده است ؛ اول – ‌به این معنی که بین دو شخص اختلافی باشد و بعد شخص ثالثی به قصد صلح و سازش وارد گردد و جانب یکی از طرفین رابگیرد از روی محابات . دوم – به معنای فاصله طولانی نبودن میان ایجاب و قبول، و فاصله نشدن بین ایجاب و قبول توسط سخنی دیگر می‌باشد .( جعفری لنگرودی ، ۱۳۸۱ ، ج ۵ ، ۳۵۵۱ و ۳۵۵۲ و انصاری ، ۱۳۹۲ ، ج ۴ : ۲۷۱ ) آنچه که موضوع بحث ماست و قانون‌گذار ما هم در قانون مدنی از آن سخن گفته است، همان معنای دوم، یعنی پی در پی آوردن الفاظ ایجاب و قبول می‌باشد، زیرا همان‌ طور که گفته شده است، مدت بقای هر ایجابی قبل از انضمام قبول به آن، محدود است و پس از پایان آن مدت دیگر ایجابی باقی نمی ماند تا با انضمام قبول به آن، عقدی تشکیل شود . ( شهیدی ، ۱۳۸۹ : ۵۶ )

۴-۱-۳– عوامل ایجاد فاصله میان ایجاب و قبول

همان‌ طور که در مطالب فوق نیز اشاره شد، معنای موالات آن است که، میان ایجاب و قبول فاصله ای وجود نداشته باشد و زمانی که ایجاب مطرح می شود، به دنبال آن قبولی نیز آورده شود . با این وجود، یکسری از عوامل وجود دارند که موجب فاصله میان ایجاب و قبول می‌شوند و این توالی را از بین می‌برند، که در ذیل به بررسی این عوامل می پردازیم .

۴-۱-۳-۱- رد یا ابطال

مانند اینکه ، وقتی گفته می شود « با تو ازدواج کردم » یا « به تو فروختم » ، طرف مقابل در قرارداد بگوید : « قصد این کار را ندارم » یا « راضی نیستم » و بعد از بیان این عبارت ها بگوید « قبول کردم » ، در این فرض ، همان‌ طور که بعضی از حقوق ‌دانان هم متذکر آن شده اند، در صورتی که قبولی مسبوق به رد باشد، دیگر مؤثر نخواهد بود، زیرا در این حالت با رد اولیه، ایجاب باقی نمی ماند و از بین می رود، در نتیجه زمانی که قبولی دوم صورت می‌گیرد، ایجابی وجود ندارد که قبولی بتواند به آن ملحق شود، در نتیجه قبولی مسبوق به رد نمی تواند مؤثر واقع شود . ( شهیدی ، ۱۳۸۹ ، ۱۶۰ ) تنها راه حلی که در اینجا برای طرفین عقد باقی می ماند این است که اقدام به انعقاد عقد جدیدی بنمایند، زیرا بطلان ، یک حکم وضعی است که اساس یک چیز را به هم می ریزد و عقد را نابود می‌کند و امری که نابود شده است را نمی توان موجود فرض نمود . نکته دیگری که در اینجا لازم به ذکر آن می‌باشد این است که ؛ این عدم اعتبار قبول بعد از رد هم، اختصاص به عقد خاصی ندارد و تمام عقود جایز و لازم را در بر می‌گیرد، زیرا ملاک بی اعتباری، در تمام این عقود یکسان است، ‌بنابرین‏ در هر عقدی ، اعم از لازم و جایز، اگر بین ایجاب و قبول، ردی ، فاصله ایجاد نماید، عقد باطل خواهد بود . ( حسینی مراغی ، ۱۳۹۳ ، ج ۱ ، ۳۳۵ )

۴-۱-۳-۲- کلام غیر مرتبط با عقد

دومین مورد که می‌تواند میان ایجاب و قبول فاصله ایجاد نماید، کلام غیر مرتبط با موضوع بحث و نیز کلامی که در حکم کلام غیر مرتبط است می‌باشد، مانند اینکه : در فروش یک دستگاه آپارتمان به قیمت دویست میلیون تومان ، فروشنده بعد از اینکه گفت « به تو فروختم » ، بگوید « پسرم از سفر حج بازگشت » یا « دوست قدیمی من در گذشت » ، در این خصوص هیچ فرقی نمی کند که کلام غیر مرتبط را موجب بگوید یا قابل . فلسفه این امر، در این است که، ممکن است قصد شخص از این کار اعراض از ایجاب باشد، که در صورت احراز این قصد ، احکام رد بر آن جاری خواهد گشت ، و هیچ تفاوتی نمی کند که رد به فعل باشد یا به کلام و یا هر چیزی که دلالت بر رد دارد . زیرا آنچه که معیار بطلان عقد می‌باشد ، زوال رضایت است .

ولی اگر کلام غیر مرتبط به صورتی باشد که عرفاً خدشه ای به صدق عنوان عقد برآن وارد نکند، دو احتمال در این خصوص مطرح شده است ؛ احتمال اول آن است که عقد صحیح نیست ، زیرا شک داریم که کلام غیر مرتبط ، مانع صحت عقد است و اصل هم بر فساد عقد می‌باشد . احتمال دوم در این خصوص آن است که عقد صحیح است ، زیرا ادله عمومی که بر صحت عقد دلالت می‌کند ، شامل این موارد می شود و نظریه قوی تر هم در این باره ، صحت چنین عقدی است . ( حسینی مراغی ، ۱۳۹۳ ، ج ۱ ، ۳۴۱ )

۴-۱-۳-۳- سکوت

سومین مورد از موارد ایجاد فاصله میان ایجاب و قبول ، « سکوت » می‌باشد ، که احکام آن میان عقود لازم و جایز متفاوت است . در عقود جایز، سکوت خدشه ای به صحت عقد ( ایجاب و قبول ) وارد نمی کند ، علت این امر را فقها قیاس اولویت می دانند ، زیرا وقتی کلام غیر مرتبط ، عقد جایز را باطل نمی کند، پس سکوت ، به طریق اولی ، آن را باطل نخواهد کرد . اما در عقود لازم ، نظر فقها بر بطلان می‌باشد ، و برای آن سه دلیل ارائه نموده اند : دلیل اول اینکه – از ظاهر اجماع فقها، این چنین برداشت می شود که قائل به فوریت عرفیه قبول بعد از ایجاب هستند، ‌به این معنا که ، سکوت طولانی ، فوریت قبول را از بین می‌برد . دلیل دوم اینکه : اصل بر فساد عقد است . دلیل سوم اینکه : ادله عقود که به انواع و اجناس عقود دلالت می‌کند ، شامل چنین عقدی که میان ایجاب و قبول آن سکوت واقع شده است نمی شود ، زیرا در این صورت ، بین ایجاب و قبول ، اتصال و ارتباطی وجود ندارد و هر یک از ایجاب و قبول ، کلام مستقل به شمار می‌آیند . ( حسینی مراغی ، ۱۳۹۳ ، ج ۱ : ۳۴۳ ) با این وجود باید دانست که مطابق قانون مدنی، سکوت فی نفسه دلالت بر امری نمی کند مگر قراین دیگری که همراه با آن است، دلالت را تقویت نماید . به طور مثال، « سکوت در مقام بیان » می‌تواند بر قصد سکوت کننده بر عدم شر طیت یا عدم لزوم امری دلالت کند ( ره پیک ، ۱۳۹۰ : ۶۹ )، یا همچنان که در برخی از نقل ها نیز آمده است، حضرت فاطمه (س) در مقابل سوال پیامبر (ص) ‌در مورد تمایل ازدواج با امام علی (ع) سکوت فرمودند و پیامبر اکرم (ص) نیز، این سکوت را نوعی قبول و اقرار تلقی فرمودند . ( حر عاملی ، ۱۴۰۹ ه.ق ، ج ۱۴ : ۲۰۶ )

پیرامون خسارت معنوی تعاریف مختلفی از حقوق ‌دانان در حقوق مدنی و کیفری بیان شده‌است. به نظر یکی از اساتید حقوق خسارت معنوی عبارت است از: «ضرر و زیان وارد شده به شهرت، حیثیت، آبرو، آزادی، اعتقادات مذهبی، حیات، زیبایی، احساسات و عواطف و علایق خانوادگی».^[۱۶]

یکی دیگر از اساتید برجسته حقوق خسارت معنوی را چنین تعریف نموده اند: «ضرر معنوی یعنی خسارت وارد بر متعلقات غیر مالی انسان نظیر روان، آبرو. خسارات معنوی که می توان وارد کننده آن را محکوم به جبران نمود عبارت است از خسارات وارد بر حیثیت یا اعتبار و شخصیت، خسارات وارد، روح، آزادی و به تعبیر ماده ۱ ق.م.م. هر حق دیگر».^[۱۷]

یکی دیگر از اساتید با وضوح بیشتری، خسارت معنوی را چنین تعریف ‌کرده‌است: «خسارت معنوی عبارت است از حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی» و به تعبیر دیگر، خسارت معنوی زیانی است که به حیثیت و آبرو یا عواطف و احساسات شخصی وارد شده باشد تجاوز به حقوق غیر مادی (معنوی) انسانی، حتی لطمه زدن به احساسات دوستی، خانوادگی و مذهبی و نیز درد و رنجی که در نتیجه حادثه ای بر شخصی عارض می‌شود و امروزه می‌تواند مجوز مطالبه خسارت معنوی باشد.^[۱۸]

برخی نیز ضررهای معنوی را به شرافت یا شهرت اشخاص یا تالمات جسمی و دردهای بدنی همچنین لطمه‌های روحی که به واسطه از دست رفتن خویشاوندان به شخص وارد می‌شود معطوف می‌دانند.^[۱۹]

با مقایسه هر یک از تعاریف فوق می توان چنین نتیجه گرفت که خسارت معنوی عبارت است از هر گونه ضر ر و زیانی که به یک حق معنوی وارد می‌شود. به نظر می‌رسد وارد شدن ضرر غیر مادی به متعلقات غیر مالی و مالی شخصی، تعریف جامعی برای خسارت معنوی است. خسارت معنوی ضرری است که متوجه حیثیت و شرافت و آبروی شخص یا بستگان او (بالنتیجه متوجه او) گردد.^[۲۰] که جبران خسارت معنوی علاوه بر اعاده حیثیت با تقویم و پرداخت مالی صورت می پذیرد.

با توجه به ماده ۱۴ قانون جدید آ.د.ک. که ‌در مورد جبران خسارت مادی و معنوی می‌باشد و تبصره ۱ – آن که زیان معنوی را تعریف نموده، لازم می‌باشد در این فصل به بحث خسارت معنوی و جبران آن که با اعاده حیثیت صورت می‌گیرد، پرداخته شود زیرا جبران خسارت معنوی مهمتر از جبران خسارت مادی است به همین دلیل است که زیان وارده به حیثیت و آبروی خانوادگی بازداشت شده بی گناه بسیار بیشتر از زیان مادی می‌باشد.

گفتار اول: جبران ریالی خسارت های معنوی

گفتار دوم: جبرانی خسارت‌های معنوی با تقویم و پرداخت مالی

گفتار دوم: اعاده حیثیت

مبحث اول: اعاده حیثیت به لحاظ نظام شمول

زمانی که اعاده حیثیت برای محکوم امکان پذیر و قابل اجرا می‌باشد به طریق اولی برای متهم بازداشت شده بی گناه نیز قابل اجرا است

با در نظر گرفتن تاریخ اندیشه‌های کیفری به خوبی پیدا‌ است که تفکرهای اولیه ‌در مورد جرم و مجازات بر اعمال و اجرای مجازات بیشتر تأکید داشته اند تا بدین وسیله از تکرار جرم و بزهکاری جلوگیری کنند و کمتر به اصلاح و باز اجتماعی کردن مجرمان پرداخته‌اند.

بعد از دوره کلاسیک همین که وارد دوره علمی شدن می‌شویم و مکتب تحققی ظهور پیدا می‌کند، این مکتب با دیدگاه خاصی که دارد به شدت می‌خواهد مجرمان را اصلاح کند چرا که دیگر به بررسی جرم نمی پردازد بلکه گرایش به سمت مجرم پیدا کرده و او را مورد مطالعه قرار می‌دهد و در واقع از این زمان است که آینده مجرم مورد توجه واقع می‌شود به طوری که در مکتب دفاع اجتماعی که بزهکاری را از منظر حقوق بشر نگاه می‌کند به اعاده حیثیت مجرم و بازگشت دوباره او به جامعه توجه شده‌است.

در این مکتب^[۲۱] است که هم به بزهکاری توجه ‌می‌شود و هم به بزه دیده، در واقع این مکتب می‌خواهد هم بزهکاری و هم بزه دیده و هم ناکرده گان بزه رفتار و زندگی درستی در جامعه پیش گیرند. در مکتب دفاع اجتماعی به بزه دیده به اندازه بزه کار توجه نکرده است.

تا قبل از جنگ جهانی دوم بزهکار تقریباً فدای مصلحت و نفع عمومی می شده با آغاز و در طول این جنگ تحقیر انسان به اوج خود رسید، به محض پایان عملیات جنگی و به عنوان واکنش علیه این جنگ احساسات بشر دوستانه از همه سو خودنمایی کرد.

توجه جریان دفاع اجتماعی نیز طبیعتاً ‌به این موضوع جلب گردید. اندیشه اساسی، دفاع جامعه از طریق انطباق پذیری مجدد و بازسازی اجتماعی مجرم است، ‌بنابرین‏ هدف،دیگر مبارزه با فرد مجرم نیست بلکه در بخش دفاع اجتماعی در جستجوی تامین حفاظت و دفاع گروه از طریق حمایت از اعضای آن است.^[۲۲]

از میان مکاتب جدید که ضمن اعتقاد به اجرای کیفر به باز اجتماعی شدن نیز اعتقاد دارد، مکتب نئوکلاسیک می‌باشد، مکتبی که به آثار ارعاب انگیز ‌و ضمانت اجرای کیفری توجه دارد اما در عین حال نفع بازسازی اجتماعی و درمان کیفری بزهکاران را کم اهمیت تلقی نمی کند.

به نظر می‌رسد از لحاظ سابقه تاریخی اعاده حیثیت در حقوق قدیم از روم باستان شروع شده‌است.^[۲۳]و می‌توان گفت اعاده حیثیت به شکل قانونی و حقوقی آن اززمان مکتب کلاسیک شروع شده و از زمان ما با رشد مکاتب حقوقی و تعالی آن ها این تأسيس حقوقی به نهایت رشد و کمال خود رسیده است.

یکی دیگر از حقوق ‌دانان در این زمینه بیان می دارند: «از نظر سابقه قضایی، نهاد اعاده حیثیت از قرن نوزدهم در حقوق جزایی موضوعه کشورهای اروپایی پذیرفته شد و آثار محکومیت جزایی را زایل می گرداند.»^[۲۴] با توجه به مطالب فوق الذکر اگر بتوان از نهاد اعاده حیثیت ‌در مورد محکومان استفاده نمود به طریق اولی می توان ‌در مورد متهمان بی گناه که اساساً بیگناه بوده اند از این نهاد استفاد نمود و محدود نمودن آن در خصوص محکومان وجهی ندارد.

اعاده حیثیت از این نظر که فقط موجب رفع آثار محکومیت جزایی و مجازات های تبعی از سجل کیفری فرد می شود و یا اینکه منظور از آن بازگرداندن حیثیت از دست رفته فرد باشد به دو نوع اعاده حیثیت خاص و عام تقسیم می شود. به وطری که در اعاده حیثیت عام باید از هر طریق ممکن برای احترام به کرامت انسانی فرد و در صورت امکان حتی با محکوم نمودن افراد مقصر در این رابطه تلاش نمود.

بند الف) اعاده حیثیت عام

حیثیت آدمی یعنی درجه و نوع مهمی از شرافت او، تعدی به کرامت و مقام والای انسانی نمی‌تواند بدون پاسخ باقی بماند، به طوری که در مقدمه ی اعلامیه جهانی حقوق بشر آمده است: از آنجا که شناسایی حیثیت ذاتی کلیه اعضای خانواده بشری و حقوق یکسان و انتقال ناپذیر آنان، اساس؛ آزادی، عدالت و صلح را در جهان تشکیل می‌دهد، اساساً حقوق انسانی را باید با اجرای قانون حمایت کرد تا بشر به عنوان آخرین علاج به قیام بر ضد ظلم و فشار مجبور نگردد.

الف : دیدگاه حقوق ‌دانان

در این زمینه دکتر ان ، علی آبادی ، اعظمی زنگنه ، اسکینی، کیوان آذری نظراتی را مطرح نموده اند که قابل توجه است ، به ترتیب به بررسی مپردازیم : به محض اینکه تاجر قادر به پرداخت دیونی که به عهده اوست نباشد ورشکسته است ولزومی به رسیدگی به بدهی ها واثبات اینکه مجموع بدهی های او از مجموع دارایی هایش بیشتر است ، نمی باشد .^[۲۹]

برای اینکه تاجر ورشکسته باشد…کافی است نتواند به طور عادی پرداخت بدهی های خود را بکند .^[۳۰]

ماده ۴۱۲ قانون تجارت بیانگر آن نیست که باید وضعیت واقعی تاجر بررسی شود …بلکه اگر از اوضاع واحوال قضیه چنین بر آید که پرداخت تمام یا قسمتی از دیون حال تاجر از دارایی سهل الوصول او ممکن نیست باید حکم به ورشکستگی صادر نمود .^[۳۱]

آیین تصفیه جمعی …مستلزم آن است که وضع مالی تاجر به حدی پریشان باشد که محرومیت طلبکار را از تعقیبات فردی توجیه کند والا اگر دارایی تاجر کفاف دیون اورا بدهددلیلی برای شروع تصفیه جمعی وجود نخواهد داشت ^[۳۲]

ب : رویه های قضایی

شعبه چهارم دیوان عالی کشور در حکم شماره ۹۱۰-۱۱/۰۴/۱۳۱۷ اظهار می کند : مراد از وقفه در امور تجارتی عجز تاجر یا شرکت تجارتی از تادیه دیون وتعهدات ‌خود است وبالفرض اگر تاجری سرمایه او کمتر باشد از دارایی او ولی بتواند به وسیله اعتباری که دارد تعهدات تجاری خود را ایفاء نماید چنین شخصی متوقف شناخته نمی شود .^[۳۳]

رأی‌ اصراری شماره ۳۵۷۶-۲۶/۱۲/۱۳۴۲ هیات عمومی دیوان عالی کشور نمونه دیگری در این زمینه می‌باشد که به صورت زیر اظهار نظر نموده است :«با توجه به ماده ۴۱۲ و توجه دقیق تر به سفته های واخواست شده که مستند دادخواست بدوی فرجام خواه بوده ودلیلی برای تادیه وجوه آنان از طرف شرکت فرجام خواه اقامه نگردیده است وحسب محتویات پرونده اجرایی ثبت کلیه تأسیسات کارخانه ….در اثر مزایده در قبال شرکت فرجام خواه داشته به بانک تهران واگذار شده ، استدلال دادگاه براینکه انجام مزایده وعدم پرداخت وجه سفته ها صرفاً دلیل ورشکستگی فرجام خواه نیست ، مخالف ماده ۴۱۲ قانون تجارت است .(احراز توقف با بررسی اجمالی وضعیت مدیون ) ^[۳۴] .

گفتارسوم : اوصاف دین

راجع به اوصاف دین شرایطی شمرده شده است که در صورت حصول آن می توان اقدام لازم صورت گیرد که به قرار زیر است :

۱-دین باید مسلم ‌و محقق باشد

۲-دین نباید مشروط باشد

۳- دین می‌تواند تجاری یامدنی باشد

۴- تعداد دیون پرداخت نشده نیز مؤثر در مقام نیست و تنها عدم پرداخت حتی یک دین نیز کافی است.^[۳۵]

الف : دین باید مسلم باشد

مسلم بودن دین تاجر از ۲ طریق قابل احراز است :اولاً : طلبکار تاجر حکمی از دادگاه مبنی بر مدیونیت تاجر را می‌گیرد وحکم دادگاه را مستند قرار داده واز دادگاه تقاضای صدور حکم ورشکستگی می کند .که حکم تمییزی شماره ۱۶۰۹-۱۱/۱۰/۱۳۲۹ شعبه سوم دیوان عالی کشور موید این نظر است .^[۳۶]

دوماً : طلبکار ممکن است سندی دال بر بدهکار بودن طرف او ارائه نماید .مثلاً چکی از تاجر دارد که تاجر آن را نمی پردازد.در این صورت دادگاه ‌به این امر رسیدگی کرده واگر دین وی را مسلم تشخیص دهد می‌تواند حکم به ورشکستگی او را صادر نماید .^[۳۷]

ب : دین نباید مشروط وغیر نقد باشد

آنچه که در این زمینه مطرح شده است این است که اگر تاجر بدهی حال ونقدی خود را نپردازد ممکن است ‌به این علت ورشکسته شود وگرنه اگر تاجر یکی از تعهدات خود را انجام ندهد نمی توان ورشکستگی او را صادر کرد . چرا که ممکن است تاجر تعهدی غیر از پرداخت وجه نقد داشته باشد که این دیدگاه را برخی از نویسندگان ^[۳۸] قبول دارند وبرخی مقید به چنین الزامی یعنی وجه نقد بودن را مقبول نمی دانند .

اگر متصدی حمل ونقل که تاجر محسوب می شود تعهد داده است که کالایی را حمل کند ، اما به تعهد خود عمل نکند به علت عدم انجام این تعهد نمی توان حکم ورشکستگی او را صادر کرد .^[۳۹]به نظر نویسنده پژوهش وجه بودن را نیز باید از شرایط لازمه شمرد .

ج : دین می‌تواند تجاری یامدنی باشد

با توجه به اطلاق ماده ۴۱۲ قانون تجارت وماده ۵۱۲ قانون آ.د.م (ماده ی ۷۰۸ سابق ) که در صورت توقف از هزینه دادرسی در خواست ورشکستگی را پیش‌بینی ‌کرده‌است ، به نظر می‌رسد تجاری بودن دین ملاک عمل قرار نگیرد ^[۴۰]

دین تجاری دینی است که ناشی از عملیات تجاری باشد یا بین تجار این دین ناشی شده باشد ویا بین تجار وغیر تجار از امور تجاری ناشی شده باشد .

دین مدنی دینی است که مابین غیر تجار ایجاد می شود ویا مابین تاجر وغیر تاجر در صورتی که عمل مربوط به امور تجارتی نباشد .

د : عدم تاثیر تعداد دیون پرداخت نشده

در اغلب کشور ها وهمچنین طبق رویه معمول در ایران چون دارایی مدنی وبازرگانی تاجر قابل تفکیک نیست ، به محض آنکه تاجر یکی از دیون خود را چه جنبه مدنی داشته باشد ،چه جنبه بازرگانی نپردازد اورا مشمول مقررات ورشکستگی می دانند .به همین طریق ‌در مورد اعلام ورشکستگی اهمیت ومیزان بدهی که پرداخت نشده ، مطرح نیست .دین هر چه قدر جزیی باشد، اگر پرداخت نشود تاجر ممکن است ورشکسته اعلام شود .بدیهی است در مواردی که بدهی خیلی جزیی باشد وتاجر آن را پرداخت کند ، دادگاه ها از اعلام ورشکستگی تاجر صرف نظر می‌کنند .^[۴۱]با توجه به مطالب فوق تعداددیون پرداخت شده مؤثر در مقام نیست . ^[۴۲]

مبحث دوم : شرایط مدعی اعسار برای تقدیم دادخواست

منظور از اعسار آن است که ، شخصی مالی مازاد بر مستثنیات دین برای تادیه دین خود نداشته باشد ^[۴۳] ‌و همان‌گونه که در کنز العرفان وریاض آمده است : ” ناتوانی فرد از ادای حق به دلیل عدم دارایی بیش از خانه ، لباس حیوان سواری ، خادم ، قوت روزانه وشبانه برای خود وواجب النفقه که الزام به پرداخت آن دارد ، وشایسته وی باشد اعسار است ” ^[۴۴].

بعد از تعریف فوق برای معسر شناخته شدن شخص باید شرایطی حاصل شود که می توان از این شرایط به دو عنوان زیر نام برد.

۱-باید کسی که ادعای اعسار می‌کند شخص حقیقی باشد .

۲-محبوس بودن یا عدم محبوس بودن شخص موضوعیت ندارد .^[۴۵]

گفتاراول : شخص حقیقی بودن

اشخاصی می‌توانند اقدام به دادن دادخواست اعسار از محکوم به یا هزینه دادرسی نمایند که حقیقی باشند .زیرا در ماده ۱ قانون اعسار آمده است «معسر کسی است … ».واژه (کس) برای اشخاص حقیقی به کار می رود، لذا چنان چه قانون گذار می خواست از دامنه شمول اعسار را به اشخاص حقوقی به ویژه دولت گسترش دهد ، از کلمه «شخص » استفاده می نمود .به عبارت بهتر در این قانون اعسار را وضعیت ‌و حالتی می‌داند که در شخص حقیقی به وجود می‌آید.

در قانون نحوه محکومیت های مالی که در مواد ۲و۳ آن از معسر واعسار صحبت ‌کرده‌است ، نیز قانون‌گذار در ماده ۲ تصریح نموده « هرکس محکوم به پرداخت مالی به دیگری شود …». ‌بنابرین‏ ، این قانون فقط شامل اشخاص حقیقی می شود .

برداشت افراد از اصطلاح کنترل داخلی متفاوت است. این امر باعث سردرگمی بازرگانان، قانون‌گذاران، تدوین‌کنندگان مقررات و دیگران را به دنبال داشته است. این برداشت‌های ناهمگون و انتظارات متفاوت، مشکلاتی را برای واحدهای اقتصادی به‌بار می‌آورد. چنانچه در قوانین، مقررات یا دستورالعمل‌ها واژه «کنترل داخلی» به کار می‌رود بی آنکه تعریفی صریح و روشن از آن آورده شود آنگاه بر دامنه مشکلات افزوده می‌شود.

با توجه به اینکه این پژوهش به بررسی تاثیر کنترل‌های داخلی بر اثربخشی برنامه حسابرسی می پردازد؛ ‌بنابرین‏ در این فصل، ابتدا مفاهیم مربوط به متغیرهای پژوهش(کنترل‌های داخلی، محیط کنترلی،ارزیابی ریسک نقدینگی،فعالیت‌های کنترلی و برنامه حسابرسی ) توضیح داده می شود و سپس چارچوب نظری پژوهش و در ادامه پیشینه مربوط به موضوع فوق چه در داخل کشور و چه در خارج از کشور انجام شده است، مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

۲-۲- مبانی نظری پژوهش

به اعتقاد صاحب‌نظران روش پژوهش، پژوهشگری که قصد رشد و توسعه دانش مورد مطالعه خود را دارد، ابتدا باید مبانی نظری و پیشینه پژوهش‌هایی را که تاکنون در زمینه دانش مذکور انجام شده را شناسایی و مطالعه نماید. (مسرور ،۱۳۸۹) مطالعه منابع مربوط به موضوع پژوهش را به عنوان یکی از مراحل اساسی پژوهش علمی مورد بحث قرار داده و معتقد است که انجام این مطالعه، به پژوهشگرکمک می‌کند تا بینش عمیقی ‌در مورد پژوهش و حوزه ای که پژوهش به آن تعلق دارد، کسب کند. ‌بنابرین‏، مطالعه منابع مرتبط با موضوع مورد پژوهش، مشتمل بر شناسایی، مطالعه و ارزیابی تحقیقات مشاهدات علمی گزارش شده، عقاید و دیدگاه های صاحب‌نظران در ارتباط با موضوع مورد پژوهش، بخش عمده ای از روش علمی پژوهش است که انجام آن در کلیه پژوهش ها، ضروری است.مطالعه منابع مربوط به موضوع پژوهش، به پژوهشگر این فرصت را می‌دهد که در رشته مورد علاقه خود در حد بضاعت، پیشقدم بوده و به بینش وسیع تری درارتباط با آن دست یابد. این کار موجب بنیانگذاری مستحکم پایه علمی پژوهش می شود و به نظر می‌رسد، اگر بنیان مذکور ضعیفباشد، پژوهش انجام شده خام، سطحی و تکراری خواهد بود(خاکی، ۱۳۸۶).

۲-۳- تعریف کنترل داخلی

کنترل داخلی فرآیندی است که به منظور کسب اطمینان معقول(نسبی) از تحقق اهدافی که توسط هیئت مدیره، مدیریت و سایر کارکنان یک واحد اقتصادی برقرار می‌شود، اطلاق می‌گردد. حسابرس باید از کنترل‌های داخلی مرتبط با حسابرسی شناخت کسب کند. حسابرس از شناخت کنترل‌های داخلی، برای شناسایی انواع تحریفهای بالقوه، ارزیابی عوامل مؤثر بر خطرهای تحریف با اهمیت و طراحی ماهیت، زمانبندی اجرا و میزان روش های حسابرسی لازم استفاده می‌کند. کنترل های داخلی فرایندی است که به ‌وسیله مدیریت و سایر کارکنان طراحی و اجرا می‌شود تا از دستیابی به اهداف واحد مورد رسیدگی در زمینه قابلیت اعتماد گزارشگری مالی، اثربخشی و کارایی عملیات و رعایت قوانین و مقررات مربوط، اطمینانی معقول به دست آید. از این رو، کنترل های داخلی برای شناسایی آن دسته از خطرهای تجاری طراحی و اجرا می‌شود که دستیابی به هر یک از این اهداف را ‌تهدید می‌کند.

این اهداف به پنچ گروه زیر دسته‌بندی می‌شوند:

* اثربخشی و کارایی عملیات

* قابلیت اعتماد گزارشدهی مالی

* رعایت قوانین و مقررات مربوط

* تشویق کارکنان به رعایت رویه‌های واحد تجاری و سنجش میزان رعایت رویه‌ها

* حفاظت دارایی‌ها در برابر ضایع شدن، سوءاستفاده و تقلب.

کنترل داخلی یک فرایند است. کنترل داخلی، خود هدف و غایت نیست بلکه ابزاری برای دستیابی به اهداف است. کنترل داخلی به دست کارکنان واحد اقتصادی طراحی و اجراء می‌شود. کنترل داخلی فقط آمیزه‌ای بی‌روح از فرم‌ها و دستورالعمل‌ها نیست، بلکه مشارکت تمامی کارکنان واحد اقتصادی را می‌طلبد. از کنترل داخلی تنها انتظار می‌رود که برای مدیریت و هیئت مدیره واحد اقتصادی، اطمینانی معقول فراهم آورد نه اطمینانی مطلق. هدف کنترل داخلی، دست یافتن به اهداف است، اهدافی که در یک یا چند گروه متمایز و در عین حال شبیه به‌هم قرار می‌گیرند (استاندارد بین‌المللی ۳۱۵).این تعریف از کنترل داخلی، به دلیل اینکه به زیر مجموعه های کنترل داخلی نیز توجه دارد، کلّی و فراگیر است. برای مثال، در صورت تمایل می‌توان جداگانه برکنترلهای حاکم بر گزارش‌دهی مالی یا کنترل‌های حاکم بر رعایت قوانین و مقررات، تمرکز کرد.

۲-۴- اثربخشی کنترل های داخلی

کنترل داخلی در صورتی اثربخش تلقی می‌شود که هیئت مدیره و مدیریت از موارد زیر اطمینان معقول داشته باشند:

* آگاهی از میزان دستیابی به اهداف عملیاتی واحد اقتصادی

* تهیه صورت‌های مالی قابل اعتماد

* رعایت قوانین و مقررات مربوط

هرچند کنترل داخلی یک فرایند است، امّا اثربخشی آن، وضعیتی از این فرایند در یک مقطع یا مقاطعی از زمان است. به طور خلاصه، ساختار کنترل‌های داخلی شامل کلیه اقداماتی است که به عمل می‌آید تا مدیریت اطمینان یابد هر چیزی به گونه‌ای که باید، عمل می‌کند.

۲-۵- انواع کنترل‌های داخلی

۲-۵-۱- کنترل‌های داخلی عملیاتی (اداری )

کنترل‌هایی هستند که بر صورت‌های مالی تأثیری ندارند یا تأثیر اندکی دارند و به طور مستقیم مورد توجه حسابرسان مستقل قرار نمی‌گیرند. این کنترلها به منظور دستیابی به اهدافی چون کارایی و سودمندی عملیات و رعایت رویه‌های مورد نظر مدیریت در تمام قسمت‌ها و دوایر واحد تجاری استقرار می‌یابند.

۲-۵-۲- کنترل‌های داخلی حسابداری (مالی)

کنترل‌هایی هستند که مستقیماً بر قابلیت اتکای مدارک حسابداری و صورت‌های مالی اثر دارند و به منظور دستیابی به اهدافی چون حفاظت دارایی‌ها، قابلیت اتکای مدارک حسابداری و تهیه صورت‌های مالی قابل اطمینان استقرار می‌یابند.

۲-۵-۲-۱- انواع کنترل‌های داخلی حسابداری (مالی)

۱ – کنترل پایه (اولیه)

حداقل کنترل‌های داخلی لازم جهت اطمینان از ثبت صحیح و کامل فعالیت‌های واحد تجاری مانند: مشاهده عینی دارایی‌های ثابت، بررسی اجمالی گردش حساب به منظور تعیین اقلام غیر عادی، تهیه و تنظیم صورت‌ مغایرت بانکی یا رفع مغایرت، تهیه و تنظیم تراز آزمایشی.

۲ – کنترل‌های انظباطی(ثانویه)

کنترل‌هایی که جهت اطمینان از حسن اجرای کنترل‌های داخلی پایه و حفاظت از اموال و دارایی‌های واحد تجاری صورت می‌گیرد. کنترل‌های انظباطی در شرکت‌هایی مستقر می‌گردند که حجم فعالیت آن ها گسترده می‌باشد. کنترل‌های انظباطی خود به سه دسته زیر تقسیم می‌شوند:

الف) کنترل‌های سرپرستی: به منظور حصول اطمینان از حسن اجرای کنترل‌های پایه صورت می‌گیرد.

ب) کنترل‌های حفاظتی: به منظور استفاده صحیح از دارایی‌ها و حفاظت از آن ها به کار گرفته می‌شود تا از وارد آمدن خسارت یا سوءاستفاده از آن ها جلوگیری شود.

ج) کنترل‌های تفکیک وظایف: تفکیک وظایف و مسئولیت‌ها بین کارکنان به نحوی که هیچ فردی مسئولیت انجام و ثبت یک معامله را از ابتدا تا انتها به‌عهده نداشته باشد. به طور کلی،کنترل و نظارت هر فرد(قسمت) توسط فرد (قسمت) دیگر.

۲-۶- ابزارهای دستیابی به کنترل‌های داخلی

از آنجائی‌که عملیات هر واحد تجاری متفاوت از واحدهای تجاری دیگر است، لذا استقرار کنترل‌های داخلی یکسان برای کلیه واحدهای تجاری مقدور نمی‌باشد. استقرار کنترل‌های خاص در هر سیستم به عواملی چون اندازه، نوع عملیات و ‌هدف‌های‌ سازمانی که سیستم برای آن طراحی شده است، بستگی دارد.

جدول شماره ۲۴-۴: نمونه ای از کدگذاری باز قانون برنامه پنجم توسعه ……………………………………………۲۵۷

جدول شماره ۲۵-۴: مفاهیم کدهای اولیه استخراج شده از قانون برنامه پنجم توسعه …………………………….۲۵۸

جدول شماره ۲۶-۴: نمونه ای از کدگذاری باز مصوبات شورای عالی انقلاب فرهنگی ………………………..۲۵۹

جدول شماره ۲۷-۴: مفاهیم کدهای اولیه استخراج شده از مصوبات شورای عالی انقلاب فرهنگی ………. ۲۶۰

جدول شماره ۲۸-۴: مفاهیم کدهای اولیه استخراج شده از کل نمونه ها ………………………………………….. ۲۶۱

جدول شماره ۲۹-۴: مقولات اولیه به دست آمده از مفاهیم و کدهای اولیه ………………………………………. ۲۶۱

جدول شماره ۳۰-۴: مقولات عمده (نهایی ) برگرفته از مقولات اولیه ……………………………………………. ۲۷۰

فهرست اشکال

موضوع صفحه

شکل شماره ۱ – ۱ : عوامل اصلی تفاوت الگوها ………………………………………………………….۱۳

شکل شماره ۲– ۱ : الگوهای متفاوت از موقعیتی پیچیده ……………………………………………….۱۴

شکل شماره ۱ –۲ : رویکردهای کلی درباره اهداف و رسالت های دانشگاه ……………………..۴۷

شکل شماره ۲–۲ : رویکرد غیر ابزاری نسبت به اهداف و رسالت های کلی دانشگاه …………..۵۰

شکل شماره ۳–۲ : رویکرد ابزاری نسبت به اهداف و رسالت های کلی دانشگاه ……………….۵۲

شکل شماره ۴–۲ : نمای کلی علم بومی …………………………………………………………………..۱۲۳

شکل شماره ۵–۲ : الگوی تحول علوم انسانی …………………………………………………………….۲۰۶

شکل شماره ۱ –۳ : خلاصه مراحل انجام تحقیق با نظریه زمینه ای …………………………………۲۳۹

شکل شماره ۱ –۴ : مراحل تجزیه و تحلیل یافته های سوالات ………………………………………۲۴۳

شکل شماره ۲–۴ :الگوی دانشگاه اسلامی ایرانی ……………………………………………………….۲۷۳

چکیده:

با ظهور انقلاب مبتنی بر اسلام و شکل‌گیری حکومت دینی برآمده از مردم، گفتمان تمدنی اسلامی ایرانی در قالب تمدن نوین برخاسته و آمیخته از این دو تمدن احیا شد. و ایران انقلاب اسلامی، درعمل به احیاگر فرهنگ و تمدن اسلامی و ایرانی تبدیل گردید. یکی از مهمترین و اصلی‌ترین ارکان انقلاب اسلامی نظام فکری، معرفتی و تولید دانش است که محفل آن دانشگاه و جامعه دانشگاهی است. دانشگاه و آموزش عالی هر جامعه‌ای نمی‌تواند جدا از فرهنگ و سابقه تاریخی و مکتب و سنت علمی آن باشد و به رشد مهم برسد. دانشگاه باید جهان‌بینی و قالب فکری جامعه را درک کرده و در برقراری ارتباط و سازگاری با آن بکوشد. ‌بنابرین‏ دانشگاه‌های ما نمی‌توانند بر اساس الگوهای تقلیدی غربی به اهداف عالیه نظام اسلامی برشند، ‌بنابرین‏ طراحی یک الگوی دانشگاهی جدید متناسب با مبانی فکری، اعتقادی و فرهنگی آن ضروری می‌باشد.

هدف این تحقیق، طراحی و تدوین الگوی دانشگاه اسلامی ‌و ایرانی می‌باشد. روش تحقیق، ار نوع روش‌های کیفی است که با بهره گرفتن از بیانات و فرامین حضرت امام (ره) و مقام معظم رهبری و اسناد فرادستی جمهوری اسلامی ایران (قانون اساسی، سند چشم‌انداز ۲۰ ساله نظام، نقشه جامع علمی کشور، برنامه پنجم توسعه کشور و مصوبات شورای عالی انقلاب فرهنگی) داده ها جمع‌ آوری شده و برای تجزیه و تحلیل آن از روش نظری زمینه‌ای استفاده شد.

‌بر اساس یافته های تحقیق الگوهای دانشگاه اسلامی و ایرانی گردید که در آن رسالت، ویژگی‌های استاد و دانشجو، ویژگی‌های برنامه و محتوای درسی و نحوه مدیریت و رهبری دانشگاه اسلامی و ایرانی مشخص شده است. و تفاوت این الگو را با سایر الگوهای دانشگاهی به خوبی نشان می‌دهد.

کلید واژه!

دانشگاه- اسلامی ایرانی- تربیت اسلامی- بر اساس فرهنگ و تمدن اسلامی و ایرانی- الگوسازی

فصل اول

کلیات تحقیق

مقدمه :

نظام آموزشی نقطه اهرمی و گلوگاه کلیدی برای ایجاد هر گونه تحول در کشور به شمار می رود . هر روز انتظار می رود با همگرایی اصولی و حمایت جدی کار گزاران نظام اسلامی نقش راهبردی و تحولی نظام آموزشی با محوریت قرآن و سیره نبوی متناسب با بافت و زمینه فرهنگی بیش از گذشته در بهبود و اعتلای جامعه اسلامی نمود عملی یابد . استنباط این است که در طی سالیان دراز نظام آموزشی جامعه ما بر اثر شکاف عمیقی که در حوزه نظریه و عمل اسلامی به وجود آمده مسحور استلزامات و آموزه های اجتماعی جامعه صنعتی غرب شده و قادر نیست گامی محکم و مطمئن فراسوی راه حل های کلیشه ای و از پیش تدبیر شده بر دارد ( عباس پور ، ۱۳۸۵ ، ص ۶۰۶)

غربی ها در طول سالیان دراز از طریق تبلیغات زهر آگین و دانشمندان خود سعی داشتند که شرقی ها را به طور اعم و ما مسلمانان را به طور اخص موجوداتی « درجه دوم» معرفی کنند و دست به همان توجیهاتی بزنند که حکومت باستانی آتن از بردگان و غلامان نگون بخت آن زمان می زد . ارسطو در عهد باستان بردگان را موجوداتی ناقص و فاقد روح انسانی می‌دانست و بر آن بود که سرنوشت این افراد باید به دست کسانی سپرده شود که واجد چنین امتیازی هستند . و در عصر نوین فیلسوفانی چون ارنست رنان و فروید بر این اعتقاد پای فشردند که غربی ها از نژاد کهن‌ترند و یا آنکه دماغ غربی ها ، دماغ علمی ، اداری انقلابی تمدن ساز است و دماغ شرقی در نهایت دماغی احساسی ، عرفانی و انزوا طلب است . مونتسکیو غربی ها را تا فته ای جدا بافته ویا «ز آب و خاک دگرو شهر و دیار دگر » معرفی می نمود . جالب است بدانیم که این طرزتفکر و یا برداشت هرگز بین ما مسلماً نان و ایر انیان وجود نداشته و اگر در مواردی طر فدارانی پیدا می کرده دانشمندان و فیلسوفان مسلمان که تحت نفوذ تعلیمات قرآن بودند سخت بدان حمله ی کردند وآن را مورد انتقاد ‌قراردادی دادند . غربی ها نه تنها ما تحقیرمی کردند بلکه سوابق تاریخی و میراث های فرهنگی ما را نیز حقیر و ناچیز می شمرند و با رد و انکار آن ها ویا غالبا زیر رگباری از انتقاد‌ها ، تهمت ها سعی داشتند که این دژ محکم را فرو ریزند و عمدترین نیروی معنوی ، یعنی پیوند توده ها با سنت و میراث های فرهنگی اسلامی را که در برابر سلطه آنان قویا رخ می‌نمود از میان بردارند.(حسینی، ۱۳۶۹، ص۱۰)