الف : دیدگاه حقوق دانان
در این زمینه دکتر ان ، علی آبادی ، اعظمی زنگنه ، اسکینی، کیوان آذری نظراتی را مطرح نموده اند که قابل توجه است ، به ترتیب به بررسی مپردازیم : به محض اینکه تاجر قادر به پرداخت دیونی که به عهده اوست نباشد ورشکسته است ولزومی به رسیدگی به بدهی ها واثبات اینکه مجموع بدهی های او از مجموع دارایی هایش بیشتر است ، نمی باشد .[۲۹]
برای اینکه تاجر ورشکسته باشد…کافی است نتواند به طور عادی پرداخت بدهی های خود را بکند .[۳۰]
ماده ۴۱۲ قانون تجارت بیانگر آن نیست که باید وضعیت واقعی تاجر بررسی شود …بلکه اگر از اوضاع واحوال قضیه چنین بر آید که پرداخت تمام یا قسمتی از دیون حال تاجر از دارایی سهل الوصول او ممکن نیست باید حکم به ورشکستگی صادر نمود .[۳۱]
آیین تصفیه جمعی …مستلزم آن است که وضع مالی تاجر به حدی پریشان باشد که محرومیت طلبکار را از تعقیبات فردی توجیه کند والا اگر دارایی تاجر کفاف دیون اورا بدهددلیلی برای شروع تصفیه جمعی وجود نخواهد داشت [۳۲]
ب : رویه های قضایی
شعبه چهارم دیوان عالی کشور در حکم شماره ۹۱۰-۱۱/۰۴/۱۳۱۷ اظهار می کند : مراد از وقفه در امور تجارتی عجز تاجر یا شرکت تجارتی از تادیه دیون وتعهدات خود است وبالفرض اگر تاجری سرمایه او کمتر باشد از دارایی او ولی بتواند به وسیله اعتباری که دارد تعهدات تجاری خود را ایفاء نماید چنین شخصی متوقف شناخته نمی شود .[۳۳]
رأی اصراری شماره ۳۵۷۶-۲۶/۱۲/۱۳۴۲ هیات عمومی دیوان عالی کشور نمونه دیگری در این زمینه میباشد که به صورت زیر اظهار نظر نموده است :«با توجه به ماده ۴۱۲ و توجه دقیق تر به سفته های واخواست شده که مستند دادخواست بدوی فرجام خواه بوده ودلیلی برای تادیه وجوه آنان از طرف شرکت فرجام خواه اقامه نگردیده است وحسب محتویات پرونده اجرایی ثبت کلیه تأسیسات کارخانه ….در اثر مزایده در قبال شرکت فرجام خواه داشته به بانک تهران واگذار شده ، استدلال دادگاه براینکه انجام مزایده وعدم پرداخت وجه سفته ها صرفاً دلیل ورشکستگی فرجام خواه نیست ، مخالف ماده ۴۱۲ قانون تجارت است .(احراز توقف با بررسی اجمالی وضعیت مدیون ) [۳۴] .
گفتارسوم : اوصاف دین
راجع به اوصاف دین شرایطی شمرده شده است که در صورت حصول آن می توان اقدام لازم صورت گیرد که به قرار زیر است :
۱-دین باید مسلم و محقق باشد
۲-دین نباید مشروط باشد
۳- دین میتواند تجاری یامدنی باشد
۴- تعداد دیون پرداخت نشده نیز مؤثر در مقام نیست و تنها عدم پرداخت حتی یک دین نیز کافی است.[۳۵]
الف : دین باید مسلم باشد
مسلم بودن دین تاجر از ۲ طریق قابل احراز است :اولاً : طلبکار تاجر حکمی از دادگاه مبنی بر مدیونیت تاجر را میگیرد وحکم دادگاه را مستند قرار داده واز دادگاه تقاضای صدور حکم ورشکستگی می کند .که حکم تمییزی شماره ۱۶۰۹-۱۱/۱۰/۱۳۲۹ شعبه سوم دیوان عالی کشور موید این نظر است .[۳۶]
دوماً : طلبکار ممکن است سندی دال بر بدهکار بودن طرف او ارائه نماید .مثلاً چکی از تاجر دارد که تاجر آن را نمی پردازد.در این صورت دادگاه به این امر رسیدگی کرده واگر دین وی را مسلم تشخیص دهد میتواند حکم به ورشکستگی او را صادر نماید .[۳۷]
ب : دین نباید مشروط وغیر نقد باشد
آنچه که در این زمینه مطرح شده است این است که اگر تاجر بدهی حال ونقدی خود را نپردازد ممکن است به این علت ورشکسته شود وگرنه اگر تاجر یکی از تعهدات خود را انجام ندهد نمی توان ورشکستگی او را صادر کرد . چرا که ممکن است تاجر تعهدی غیر از پرداخت وجه نقد داشته باشد که این دیدگاه را برخی از نویسندگان [۳۸] قبول دارند وبرخی مقید به چنین الزامی یعنی وجه نقد بودن را مقبول نمی دانند .
اگر متصدی حمل ونقل که تاجر محسوب می شود تعهد داده است که کالایی را حمل کند ، اما به تعهد خود عمل نکند به علت عدم انجام این تعهد نمی توان حکم ورشکستگی او را صادر کرد .[۳۹]به نظر نویسنده پژوهش وجه بودن را نیز باید از شرایط لازمه شمرد .
ج : دین میتواند تجاری یامدنی باشد
با توجه به اطلاق ماده ۴۱۲ قانون تجارت وماده ۵۱۲ قانون آ.د.م (ماده ی ۷۰۸ سابق ) که در صورت توقف از هزینه دادرسی در خواست ورشکستگی را پیشبینی کردهاست ، به نظر میرسد تجاری بودن دین ملاک عمل قرار نگیرد [۴۰]
دین تجاری دینی است که ناشی از عملیات تجاری باشد یا بین تجار این دین ناشی شده باشد ویا بین تجار وغیر تجار از امور تجاری ناشی شده باشد .
دین مدنی دینی است که مابین غیر تجار ایجاد می شود ویا مابین تاجر وغیر تاجر در صورتی که عمل مربوط به امور تجارتی نباشد .
د : عدم تاثیر تعداد دیون پرداخت نشده
در اغلب کشور ها وهمچنین طبق رویه معمول در ایران چون دارایی مدنی وبازرگانی تاجر قابل تفکیک نیست ، به محض آنکه تاجر یکی از دیون خود را چه جنبه مدنی داشته باشد ،چه جنبه بازرگانی نپردازد اورا مشمول مقررات ورشکستگی می دانند .به همین طریق در مورد اعلام ورشکستگی اهمیت ومیزان بدهی که پرداخت نشده ، مطرح نیست .دین هر چه قدر جزیی باشد، اگر پرداخت نشود تاجر ممکن است ورشکسته اعلام شود .بدیهی است در مواردی که بدهی خیلی جزیی باشد وتاجر آن را پرداخت کند ، دادگاه ها از اعلام ورشکستگی تاجر صرف نظر میکنند .[۴۱]با توجه به مطالب فوق تعداددیون پرداخت شده مؤثر در مقام نیست . [۴۲]
مبحث دوم : شرایط مدعی اعسار برای تقدیم دادخواست
منظور از اعسار آن است که ، شخصی مالی مازاد بر مستثنیات دین برای تادیه دین خود نداشته باشد [۴۳] و همانگونه که در کنز العرفان وریاض آمده است : ” ناتوانی فرد از ادای حق به دلیل عدم دارایی بیش از خانه ، لباس حیوان سواری ، خادم ، قوت روزانه وشبانه برای خود وواجب النفقه که الزام به پرداخت آن دارد ، وشایسته وی باشد اعسار است ” [۴۴].
بعد از تعریف فوق برای معسر شناخته شدن شخص باید شرایطی حاصل شود که می توان از این شرایط به دو عنوان زیر نام برد.
۱-باید کسی که ادعای اعسار میکند شخص حقیقی باشد .
۲-محبوس بودن یا عدم محبوس بودن شخص موضوعیت ندارد .[۴۵]
گفتاراول : شخص حقیقی بودن
اشخاصی میتوانند اقدام به دادن دادخواست اعسار از محکوم به یا هزینه دادرسی نمایند که حقیقی باشند .زیرا در ماده ۱ قانون اعسار آمده است «معسر کسی است … ».واژه (کس) برای اشخاص حقیقی به کار می رود، لذا چنان چه قانون گذار می خواست از دامنه شمول اعسار را به اشخاص حقوقی به ویژه دولت گسترش دهد ، از کلمه «شخص » استفاده می نمود .به عبارت بهتر در این قانون اعسار را وضعیت و حالتی میداند که در شخص حقیقی به وجود میآید.
در قانون نحوه محکومیت های مالی که در مواد ۲و۳ آن از معسر واعسار صحبت کردهاست ، نیز قانونگذار در ماده ۲ تصریح نموده « هرکس محکوم به پرداخت مالی به دیگری شود …». بنابرین ، این قانون فقط شامل اشخاص حقیقی می شود .