این نکته قابل ذکر است که گرچه ممکن است عده‌ای تصور کنند که این قبیل متهمین هیچ وقت حاضر نیستند که به کشور ایران مراجعت نمایند، تا تحت تعقیب و مجازات قرار گیرند. لذا اصل صلاحیت واقعی قوانین کیفری که بدین ترتیب وارد قانون مجازات اسلامی شده، عملا فاقد جنبه اجرایی و عملی است؛ اما این تصور صحیح نیست. چرا که دولت‌ها می‌توانند در این قبیل موارد با استناد به قوانین و مقررات مربوط به استرداد مجرمین این قبیل بزهکاران را از کشور محل وقوع جرم مسترد نموده و محاکمه نمایند. استثناء دیگر اصل سرزمینی بودن مجازات‌ها، صلاحیت جهانی دادگاه در رسیدگی به جرائم است. در موردجرائم بین‌المللی از قبیل قاچاق مواد مخدر، تروریسم، بچه دزدی، معامله فحشا، هواپیما ربایی و …، که طبق قانون خاص یا عهود بین‌المللی مرتکب در هر کشوری یافت شود، محاکمه می‌گردد؛ چنانچه متهم در ایران، دستگیر شود، دادگاه های ایرانی طبق ماده ۸ ق.م.ا. صلاحیت رسیدگی داشته و متهم طبق قانون مجازات اسلامی به کیفر خواهد رسید.

برخی مصادیق این امر عبارتند از:^[۲۰]

· مواد ۳۰ و ۳۱ و ۳۲ قانون هواپیمایی کشور مصوب ۱/۵/۱۳۲۸٫

· ماده ۴ قانون الحاق دولت ایران به قرارداد بین‌المللی جلوگیری از تصرف غیر قانونی هواپیما.

· مواد ۴،۵،۶ و ۷ قانون الحاق دولت ایران به کنوانسیون جلوگیری از اعمال غیر قانونی علیه امنیت هواپیمایی کشوری مصوب ۷/۳/۱۳۵۲٫

· ماده ۳ و ۴ قانون الحاق دولت ایران به کنوانسیون توکیو را جه به جرایم و برخی اعمال ارتکابی دیگر در هواپیما مصوب ۲۱/۲/۱۳۵۵٫

· مواد قانون مجازات اخلال کنندگان در امنیت پرواز هواپیما مصوب ۴/۱۲/۱۳۴۹٫

مکمل و استثناء سوم اصل سرزمینی بودن قوانین جزایی،‌ در جایی است که جرمی توسط تبعه یک کشور ارتکاب یابد، هر چند جرم در خارج از مرزهای آن کشور باشد، محاکم آن کشور صلاحیت رسیدگی به جرم تبعه خود را دارد. این موضوعی است که قبلا از آن تحت عنوان صلاحیت شخصی نام برده می‌شود.^[۲۱]

گفتار دوم :پیشینه تاریخی

در این گفتار به پیشینه تاریخی اصل صلاحیت واقعی درحقوق ایران و لبنان پرداخته خواهد شد که در ایران به دوران قبل و بعد از انقلاب اشاره می شود. در لبنان هم در ابتدا به تاریخ حقوق فرانسه ‌در مورد این اصل به دلیل آنکه قوانین لبنان از آن اقتباس شده اشاره می شود.

الف:صلاحیت واقعی در حقوق ایران

آنچه در حقوق ایران از صلاحیت واقعی بحث شده است در دو دوره می توان مورد بررسی قرار داد در ابتدا به سال‌های قبل از انقلاب اشاره و سپس به سال‌های بعد از انقلاب تا موضع فعلی حقوق کیفری ایران پرداخته می شود که در ذیل به آن اشاره خواهیم کرد:

۱- دوران قبل از انقلاب

در دوره سال‌های قبل از ۱۳۵۲ مقررات وقوانین پراکنده ای در ارتباط با حقوق جزای بین الملل قابل مشاهده است که به مقتضای زمان ،هرازگاهی به تصویب مقنن می رسیده است.‌در سال‌ ۱۳۵۲مقنن با تصویب ماده ۳ قانون مجازات عمومی مباحث مربوطه به قلمرو مکانی حقوق جزا را که از موضوعات حقوق جزای بین الملل است ،به صورت جامع و با در نظر گرفتن همه تحولات جدید ، وارد قانون موضوعه نمود. چارچوب کلی این ماده تابحال نیز حفظ شده است و تنها تغییراتی که البته بعضا عمده وماهوی هم هستند در آن به وجود آمده است.^[۲۲]

با این اوصاف اصل صلاحیت واقعی را تا سال ۱۳۵۲وبعد آن که در دوران اوایل انقلاب است درذیل به بحث وبررسی می پردازیم:

۱-۱٫قانون راجع به ورود ‌و اقامت اتباع خارجه در ایران مصوب ۱۹اردیبهشت ۱۳۱۰

بند ۶ماده ۱۵ این قانون احتمالا اولین مقرره ای است که جلوه ای از صلاحیت واقعی در آن قابل مشاهده است .قسمت آخر این ماده به قرار ذیل است((هرکس برای استفاده ار حقوقی که بموجب این قانون ویا نظامات مربوطه به آن می توان تحصیل نمود در خارجه مرتکب یکی از اعمال مذکور در فقرات ۱،۲،۴ این ماده شود پس از آمدن به ایران تعقیب ومجازات خواهد شد مگر در موارد ذیل:

الف-در صورتی که در خارج به موجب حکم قطعی محکوم ومجازات هم اجرا شده باشد

ب: درصورتیکه نسبت به تعقیب یا اجرای مجازات مطابق قوانین ایران بمرور زمان حاصل شده باشد.

جرائم مذکور در بندهای ۱و۲و۴ این ماده از جرائمی است که اولا به نوعی بر علیه امنیت داخلی ایران بشمار می‌آید،ازقبیل جعل تذکره ،جواز اقامت یا جواز عبور ،اظهارات خلاف واقع برای تحصیل تذکره یا جواز اقامت و…. ثانیاً ماهیت این جرائم به گونه ای است که اعمال اصل صلاحیت واقعی توسط اتباع بیگانه قابل ارتکاب است لذا هرچند مقنن درقانون تصریح به اعمال اصل صلاحیت واقعی نکرده است ،اما تنظیم ماده ومحتوای آن به گونه ای است که اعمال اصل صلاحیت واقعی توسط مقنن در آن به روشنی قابل استنباط است .

لازم بذکر است این ماده در مورخ ۱۴مهرماه ۱۳۶۷ مورد اصلاح مقنن قرارگرقته در قانون اصلاحی این قسمت ازبند ۶ قانون سابق ،دربند۷ قانون اصلاحی به صورت مستقل ذکر گردیده است بند ۷ قانون اصلاحی ۱۳۶۷ بشرح ذیل است : ((هرکس برای استفاده از حقوقی که بموجب این قانون ویا آیین نامه های مربوطه به آن می توان تحصیل نمود ،درخارج از کشور مرتکب یکی از اعمال مذکوره دربندهای ۱و۲و۴ این ماده شود پس از آمدن به ایران در صورتی که در خارج ‌از کشور بموجب حکم قطعی محکوم ومجازات نشده باشد ومجازات خواهد شد .^[۲۳]

دونکته درارتباط باقانون جدید قابل ‌ذکر است :اول اینکه در این قانون خاص مقنن جمهوری اسلامی ایران برای اعمال اصل صلاحیت واقعی شرایطی را پذیرفته است.این شرایط عبارتنداز: ۱-مراجعت مرتکب به ایران۲- عدم محکومیت ومجازات مرتکب به موجب حکم قطعی در خارج از کشور.

نکته دوم اینکه یکی از شرایط اعمال صلاحیت قوانین کیفری ایران را در این خصوص عدم محکومیت ومجازات مرتکب درخارج ‌از کشور قرارداده است.

پذیرش چنین ماده ای وبخصوص تصویب آن توسط شورای نگهبان متضمن این نکته است که مقنن ایرانی برای قوانین کیفری بیگانگان نیز ارزش قائل است ،لذا چنانچه مجرم درخارج ‌از کشور به موجب حکم قطعی محکوم ومجازات شده باشد دیگر در ایران قابل محاکمه ومجازات نیست.

این امر حداقل در این مورد خاص به معنای پذیرش قاعده منع محاکمه توسط مقنن جمهوری اسلامی ایران است.^[۲۴]

۲- ۱-قانون جرائم ارتکابی در قلمرو هوایی کشور

بند۱-شناسایی کلی قلمرو هوایی

هرکشوری درفضای اراضی وآبهای ساحلی خود حق حاکمیت دارد. هواپیماهای نظامی حق ندارند که بدون اجازه مخصوص ‌بر فراز اراضی وآبهای ساحلی دولت دیگری پرواز کنند مسئله فضای بالای قلمرو خشکی ودریای سرزمینی به دنبال استفاده از بالون درجنگ فرانسه وپروس طی سال‌های ۱۸۷۰-۱۸۷۱ برای اولین بار مطرح شد ‌بنابرین‏ مسایل مربوط به قلمرو هوایی نسبتا جدید است .ازاواخر قرن ۱۹ به بعد عنوان پیدا ‌کرده‌است. باپیدا شدن موضوع قلمرو هوایی عقاید مختلفی از طرف ‌حقوق‌دان‌ها ابراز شد.^[۲۵]

اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه مشورتی شماره ۷۳۸۹/۷ مورخ ۱۲/۱۰/۸۲ اعلام ‌کرده‌است: «در قانون تعریفی از اعمال جرائم منافی عفت نشده است لیکن مقنن مواردی از این جرائم را در قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۷۰ و سال ۱۳۷۵ مانند: زنا و لواط و تفخیذ و زیر پوشش بودن دو مرد، تحت شرایط ماده ۱۲۳ و بوسیدن از روی شهوت و مساحقه و قوادی و تقبیل و مضاجعه به ترتیب در مواد . . . در قانون مورد بحث که جنبه تمثیلی دارد ذکر و اشاره نموده است و اضافه می‌شود که تشخیص مورد با قاضی رسیدگی‌کننده است».

در هر حال اینگونه استفاده اینگونه عبارات کلی به نظر نگارنده مناسب قانون‌گذار کیفری نمی‌باشد همان طور در احصا مواردی که قابل تعویق و تعلیق نمی باشند و راه را برای تفسیر باز قاضی باز می‌گذارد که این فعل عمل منافی عفت می‌باشد یا خیر؟ همان طور که معلوم نیست تشکیل یا اداره مراکز فساد و فحشا از جمله همین جرائم می‌باشد یا قانون‌گذار آن را از باب تمثیل در ادامه این بند آورده است.

ج) تشکیل یا اداره مراکز فساد و فحشا

تأسیس و دایر کردن مراکز فساد و فحشاء که امروزه در دنیا، در قالب تجارت صورت می‌گیرد، یکی از سود آور‌ترین درآمدهای غیر قانونی است. دایر کردن در این جرم معنایی اعم از تأسیس و اداره دارد. مرکز فساد و فحشاء محلی است که فساد و فحشاء در آن صورت می‌گیرد. ‌بنابرین‏ شامل محلی که مقدمات فساد و فحشاء صورت می‌گیرد، نمی‌شود.

در واقع دایر کردن با اداره نمودن به معنی سرپرستی و هدایت کردن برنامه های مرکز فساد و فحشا است. ‌بنابرین‏ افرادی که در آن مرکز به هر نحو فعالیت می‌کنند، مشمول این ماده نمی‌شوند.

ماده ۶۳۹ ق.م.ا مصوب ۱۳۷۰ این‌طور آورده است: «افراد ذیل به حبس از یک تا ده سال محکوم می‌شوند و ‌در مورد بند الف علاوه بر مجازات مقرر، محل مربوطه به طور موقت با نظر دادگاه بسته خواهد شد:

الف – کسی که مرکز فساد و یا فحشاء را دایر یا اداره کند.

ب- کسی که مردم را به فساد یا فحشاء تشویق نموده یا موجبات آن را فراهم نماید.»

1. قاچاق عمده مواد مخدر یا روانگردان، مشروبات الکلی و سلاح و مهمات و قاچاق انسان

قاچاق به عنوان پدیده ای که توان تولیدی یک کشور را به شدت تحت تأثیر قرار می‌دهد از سابقه ای بسیار طولانی در اقتصاد جهان برخوردار است. متأسفانه علاوه بر مجازات هایی که در قانون برای قاچاق در نظر گرفته شده، به دلیل سود قابل ملاحظه ای که از این تجارت به دست می‌آید، شدت آن در سال‌های گذشته – چه در ایران و چه در جهان – رو به افزایش بوده و به دلیل نظام اطلاعاتی نامتقارن ورود و خروج کالا در کشورهای در حال توسعه مثل ایران، این روند همواره به عنوان یکی از بزرگترین خطرها، اقتصاد و صنعت کشورها را تهدید نموده است.^[۶۷]

قانون‌گذار معیاری را معین نکرده است و به نظر می‌رسد که درمورد قاچاق غیر عمده نظر به ممنوعیت نداشته است و تنها معیار ما برای قیر «عمده» وحدت ملاک از قانون مجازات اخلاگران در نظام اقتصادی کشور مصوب ۱۹/۹/۱۳۶۹ می‌باشد که در تبصره ذیل ماد ۱ آن این‌طور آورده که در تشخیص عمده یا کلان بودن جرم، به حجم و میزان خسارت وارده و مبالغ آن یا آثار فساد توجه نموده و در صورت نیاز از نظر کارشناس نیز استفاده کند.

در هر حال بهتر می‌بود قانون‌گذار از لفظ مشخص تری استفاده می نمود تا اینکه ایجاد شبهه نکند.

الف) قاچاق مواد مخدر و مواد روانگردان

اگر به قاچاق مواد مخدر از هز زاویه ای اعم از روانی، اجتماعی، خانوداگی، اقتصادی و . . . نگاه کنیم، یکی از معضلات بسیار مهم جهانی است. ایران نیز به دلیل اینکه بر سر راه یکی از مسیرهای مهم حمل و نقل مواد افیونی قرار دارد و به دلایل تاریخی و اجتماعی دیگر، یکی از قربانیان بزرگ قاچاق مواد مخدر به شمار می رود.^[۶۸]

مطابق قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر و الحاق موادی به آن مصوب ۳/۸/۱۳۶۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام در ماده ۱: «اعمال زیر جرم است و مرتکب به مجازات‌های مقرر در این قانون محکوم می‌شود:

۱ ـ کشت خشخاش و کوکا مطلقاً و کشت شاهدانه به منظور تولید مواد مخدر یا روان‌گردان‌های صنعتی

غیرداروئی.

۲ ـ وارد کردن، ارسال، صادرکردن، تولید و ساخت انواع مواد مخدر یا روان‌گردان‌های صنعتی غیرداروئی.

۳ ـ نگهداری، حمل، خرید، توزیع، اخفاء، ترانزیت، عرضه و فروش مواد مخدر یا روان‌گردان‌های صنعتی

غیرداروئی.

۴ ـ دایر کردن یا اداره کردن مکان برای استعمال مواد مخدر یا روان‌گردان‌های صنعتی غیرداروئی.

۵ ـ استعمال مواد مخدر یا روان‌گردان‌های صنعتی غیرداروئی به هر شکل و طریق، مگر در مواردی که قانون مستثنی کرده باشد.

۶ ـ تولید، ساخت، خرید، فروش، نگهداری آلات و ادوات و ابزار مربوط به ساخت و استعمال مواد مخدر یا روان‌گردان‌های صنعتی غیرداروئی.

۷ ـ قرار دادن یا پناه دادن متهمین، محکومیت مواد مخدر یا روان‌گردان‌های صنعتی غیرداروئیکه تحت تعقیبند و یا دستگیر شده‌اند.

۸ ـ امحاء یا اخفاء ادله جرم مجرمان.

۹ ـ قرار دادن مواد مخدر یا روان‌گردان‌های صنعتی غیرداروئییا آلات و ادوات استعمال در محلی به قصد متهم کردن دیگری.

‌تبصره۱ ـ منظور از مواد مخدر در این قانون، کلیه موادی است که در تصویب نامه راجع به فهرست مواد مخدر مصوب ۱۳۳۸ و اصلاحات بعدی آن‌احصاء یا توسط وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی به عنوان مخدر شناخته و اعلام می‌گردد.

تبصره۲ ـ رسیدگی به جرائم مواد روان‌گردان‌های صنعتی غیرداروئی تابع مقررات رسیدگی به جرائم مواد مخدر می‌باشد.»

ب) قاچاق سلاح و مهمات

قانون مجازات قاچاق اسلحه و مهمات و دارندگان سلاح و مهمات غیر مجاز مصوب ۱۶/۷/۱۳۹۰ در ماده ۱، قاچاق سلاح را چنین معرفی نموده است: «قاچاق سلاح، مهمات، اقلام و مواد تحت کنترل عبارت از وارد کردن آن‌ ها به کشور و یا خارج نمودن آن‌ ها از کشور به طور غیرمجاز است.» همچنین مقصود از سلاح و مهمات در ماده ۲ این قانون انواع سلاح‌های گرم و سرد جنگی و شکاری اعم از گلوله‌زنی و غیرگلوله‌زنی و مهمات مربوط به آن‌ ها است.

اسلحه لیزری و آن دسته از شبه‌سلاحهایی که به دلیل مشابهت و کاربرد، قابلیت جایگزینی سلاح را دارند از حیث احکام مندرج در این قانون، حسب مورد تابع احکام سلاح گرم قرار می‌گیرند و سلاح‌های آموزشی و بیهوش‌کننده تابع احکام سلاح شکاری می‌باشند.

در این قانون اقلام و مواد تحت کنترل عبارت از انواع مواد محترقه، ناریه، منفجره اعم از نظامی و غیرنظامی، شیمیایی، رادیواکتیو، میکروبی، گازهای بیهوش‌کننده، بی‌حس‌کننده و اشک‌آور و شوک دهنده‌ ها (شوکرها) و تجهیزات نظامی و انتظامی است.

مطابق ماده۴ این قانون وارد کردن هر نوع سلاح، مهمات، اقلام و مواد تحت کنترل به کشور، خارج کردن آن‌ ها از کشور، ساخت، مونتاژ، نگهداری، حمل، توزیع، تعمیر و هر گونه معامله آن‌ ها بدون مجوز مراجع ذی‌صلاح جرم است و مرتکب به مجازات‌های مندرج در این قانون محکوم می‌شود.

ج) قاچاق انسان

آن چه در بالا گفته شد، دور از نظر فقها نیست. مرحوم نائینی می‎فرماید:

«وَ أَخِّرِی تَکُونُ الْخُصُوصِیَّهَ فَضْلًا بمعنی انَّ انْتِفَائِهَا لایجوب اختلالا فِی مبادله الْمَالَیْنِ بِحَیْثُ یَعُدْ الْمَوْجُودِ مبانیاً للمقصود عَلَیْهِ عَقْلًا وَ عُرْفاً وَ انَّ کَانَ الِالْتِزَامِ بِکَوْنِ أَحَدِهِمَا عِوَضاً عَنِ الاخر منوطاً بِوُجُودِ الخصوصیه فانتفائها فِی تِلْکَ الصُّورَهِ یُوجِبُ انْتِفَاءِ الِالْتِزَامِ لَا انْتِفَاءِ أَصْلِ المبادله …» (نائینی، ۱۴۱۳، ج۱، ص۸۳).

‌بنابرین‏. چنان چه وصف یا خصوصیت مورد نظر چیزی غیر از ذات موضوع باشد که اگر خلاف آن مشخص شود، عین موجود چیزی مباین و دگرگونه از آن چه مورد عقد بوده نباشد، در اینجا عقد باطل نیست؛ بلکه فقدان این خصوصیت موجب سلب التزام از عقد و به گفته فقیهان، موجب خیار فسخ است.
علیهذا از نظر مرحوم نائینی، اگر اشتباه در آن چه صورت نوعیه مال را (در مقابل ماده هیولائی) می‎سازد به وقوع بپیوندد، عقدی به وجود نمی‎آید. ولی اگر در اوصاف باشد، خصوصیتی اضافی بر صورت نوعیه است که خللی بر اصل وقوع عقد نمی‎رساند، ولی التزام و پایبندی به عقد را متزلزل می‎کند. و این خود بر دو نوع است:

یکی، اوصاف عوضین است مثل؛ طلا یا نقره بودن شیء یا کار فلان نقاش بودن تابلو: دیگری از امور خارجی است که به کمک شرط ضمن عقد به منزله اوصاف عوضین می‎شود، مثل اینکه این زمین برای ساختن مدرسه مناسب باشد و نظایر آن. در این صورت، اصل عقد وجود دارد، ولی برای ذی‎نفع التزام به عقد را متزلزل می‎کند (همان).

یادآوری این نکته لازم است که بعضی از استادان که عدم نفوذ مندرج در ماده ۲۰۰ قانون مدنی را منطقاً به معنای بطلان دانسته‎اند، ولی اظهار عقیده کرده‎اند که قول به عدم نفوذ به مصلحت نزدیکتر است، زیرا کسی که اشتباه کرده و اراده سالم نداشته با قول به عدم نفوذ، منافعش تأمین می‎شود. در حالی که با اعتقاد به بطلان، ممکن است طرف قرارداد که اراده سالم داشته است، از این موقعیت سوءاستفاده کند و بهره‎گیری نماید (کاتوزیان ۱۳۷۱، ص۵۵).

۳- اشتباهات مؤثری که عیب رضا نیستند. در بعضی موارد، اشتباه نه از مصادیق و موجبات بطلان است و نه به عنوان عیب رضا قابل طرح می‎باشد. و آن، در جایی است که اشتباه در اوصاف فرعی صورت گرفته، و در معامله آمده است؛ مثلاً متصالح مورد معامله را ندیده و ‌بر اساس وصفی که مصالح ‌کرده‌است، معامله کرده‎اند. در این صورت، اشتباه از عیوب رضا نیست و معامله باطل هم نمی‎باشد. ولی از آنجا که شخصی که اشتباه کرده زیان می‎بیند، به او حق یا خیار فسخ داده شده است. و ‌بر اساس مواد ۲۳۵ و ۳۵۵ در شرط صفت و ماده ۴۱۰ در خیار رویت و تخلف وصف و مواد ۴۲۲ و بعد در خیار عیب، اگر اشتباه در وصف صحت باشد، در آن صورت زیان‌دیده حق فسخ معامله یا تقاضای ارش دارد. و ‌بر اساس مضمون روایت ابی حنظله و ماده ۳۸۴ قانون مدنی، چنان چه ذکر صفت برای تعیین مقدار نیز باشد هر گاه مبیع کمتر از مقدار مورد تعهد باشد، به نسب کسری از ثمن کاسته می‎شود و اگر زیادتر باشد، زیادی مال بایع است. و ‌بر اساس ماده ۳۵۵، اگر ذکر مقدار به عنوان وصف باشد، تنها موجب خیار فسخ است (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۱، ص۳۴۷)..

در قانون ایران نسبت ‌به این موارد بین مواد ۷۶۲ و ۲۰۰ قانون مدنی تناقص به نظر می‌رسد، چرا که ماده ۷۶۲ مقرر می‌دارد: «اگر… … ‌در مورد صلح اشتباهی واقع شده باشد صلح باطل است»

و حال این که مطابق ماده ۲۰۰ قانون مدنی اشتباه در موضوع معامله موجب عدم نفوذ معامله است. در واقع همان طور که در قسمت قبل توضیح داده شد صلح را نباید از موارد استثنایی برشمرد و باید آن را تابع قواعد عمومی قراردادها دانست. بدین معنا که هر جا اشتباه راجع به خود موضوع معامله یعنی اوصاف اساسی آن باشد اشتباه موجب بطلان عقد می‌باشد. (ماده ۳۵۳ ق. م)

‌بنابرین‏ نه تنها بین دو ماده فوق تعارضی وجود ندارد بلکه منظور عدم نفوذ در ماده ۲۰۰ قانون مدنی همان بطلان می‌باشد. برخلاف این نظر که اکثر حقوق ‌دانان به آن اعتقاد دارند. (بروجردی، پیشین ص۳۰۸٫ کاتوزیان، ۱۳۷۶ص۳۳۱٫ عدل، پیشین. امامی، پیشین) جعفری لنگرودی با این نظر مخالف است و معتقدند که :

« اشتباه راجع به مورد معامله در عقد صلح هم اگر راجع به خود مورد معامله باشد موجب عدم نفوذ عقد صلح است نه موجب بطلان زیرا اصل کلی در ماده ۲۰۰ قانون مدنی صحیحا به همین صورت بیان شده است. » (لنگرودی، ۱۳۷۰، ص۲۱۶).

با وجود این به نظر می‌رسد نظر اول صحیح تر باشد چرا که ماده ۳۵۳ قانون مدنی مقرر داشته است:

«هرگاه چیز معین به عنوان جنس خاصی فرخته شود و در واقع از آن جنس نباشد بیع باطل است… »

و چون مرسوم بوده که قواعد عمومی معاملات را در عقد بیع بیاورند ظاهر این است که در همه قراردادها این حکم جاری است و اشتباه در جنس باعث بطلان عقد می شود نه نفوذ، از سوی دیگر جنس موضوع معامله مصداقی مسلم از خود موضوع معامله است و نشان می‌دهد که این اشتباه سبب بطلان است (کاتوزیان، ۱۳۷۱ ص۹۴). تمام مواردی که ذکر شد در خصوص صلح ابتدایی بود حال اگر اشتباه راجع به موضوع در صلح دعوی باشد وضعیت به چه صورت است؟ برای روشن تر شدن موضوع به ذکر مثالی در این خصوص می پردازیم. اگر شخصی از جرمی زیان دیده باشد و درباره نتایج ناشی از آن حادثه با مسبب آن یا شرکت بیمه صلح کند و پس از عقد معلوم شود که آسیب بدنی و پنهانی وجود داشته و آسیب دیده بدون توجه ‌به این صدمه صلح ‌کرده‌است آیا آن شخص می‌تواند ادعا کند که نسبت به موضوع صلح در اشتباه بوده و ‌بنابرین‏ عقد باطل است. در حالی که شرکت‌های بیمه اصولا برای پرهیز از این گونه دعاوی تصریح می‌کنند که تمام نتایج کنونی و آینده حادثه موضوع صلح قرار می‌گیرد؟

در پاسخ ‌به این سوال باید گفت که ۲ احتمال در این خصوص وجود دارد:

اول آن که به استناد ماده ۷۶۶ قانون مدنی که می‌گوید:

«اگر طرفین به طور کلی تمام دعاوی واقعیه و فرضیه خود را به صلح خاتمه داده باشند، کلیه دعاوی داخل در صلح محسوب می شود اگرچه منشا دعاوی در حین صلح معلوم نباشد، مگر این که صلح به حسب قرائن شامل آن نگردد»

1. اجماع

اجماع هنگامی حجت است که کاشف از سنت معصوم باشد. لذا از آن‌جا که در مباحث گوناگون فقهی ‌به این قاعده به عنوان یک اصل مسلّم استناد شده، ‌می‌توان آن را موضوع وحدت نظر فقیهان بویژه فحول فقهای امامیه از جمله شیخ طوسی، شهید ثانی، صاحب جواهر، شیخ انصاری و… دانست.(المکارم الشیرازی، ۱۴۱۱: ۲۳) و (محقق داماد، ۱۳۷۶: ۹۹)

1. عقل(بنای عقلا)

می­دانیم که بنای عقلا بلکه شامل “مرتکزات عقلایی” یعنی آن احکام عقلایی که در ژرفای ادراک فطرت خردمندان وجود دارد، هرچند بر طریق آن سلوک عملی ندارند؛ است نه صرفاً عمل و سلوک عقلا. در مانحن فیه همان‌ طور که در قبل بدان اشاره شد؛ قدمت موضوع حکم یا مقتضای قاعده تسلیط از گذشته­ های دور و دوران باستان و چه بسا ادوار کهن بسیار ماقبل آن باز می­گردد چرا که می توان آن را از قواعد فطری دانست که از بدو خلقت انسان به دنبال آن بوده است به گونه ای که حتی در احساسات اطفال و دنیای کودکانه نیز رد پای آن را ملاحظه نمود. لذا بدین وصف، شریعت مذاهب را دراصل باید مؤید حقوق مالکیت و حتی در مواردی احیاناً توابع آن تلقی نمود نه مؤسس آن ها.

۵- سیره متشرعه

عادت و عرف متدینین از گذشته های دور تاکنون عمل به قاعده سلطنت بوده است و مسلمانان ، مالک را بر مال خویش جز در مواردی که از ناحیه شرع نهی شده باشد؛ مجاز در تصرفات مالی دانسته ­اند تا هرطور که بخواهد بتواند در آن تصرف کند مگر مواردی که شارع مقدس منعی نموده باشد و بالعکس تصرف دیگران در اموال مالک بدون اجازه و رضایت او از ابتدا حرام اعلام می­گردیده است.

• آیا قاعده سلطنت مختص اموال است یا در بر دارنده حقوق و انفس ‌می‌باشد؟

این بحث نیز از جمله موضوعاتی است که محل اختلاف نظرعلماء واقع شده است که پس از بررسی

مختصراً به آن نیز خواهیم پرداخت:

همان‌ طور که از ظاهر حدیث ” ان الناس مسلطون علی اموالهم” ملاحظه می­ شود؛ این روایت صرفاً اشاره به مال دارد. لیکن با این وصف برای تمیز حقیقت باید به دنبال مفهوم مال پرداخت. مال درلغت به معنای تمامی چیزهایی است که انسان مالک آن می­ شود. در ابتدا، مال برآن چه انسان از زر و سیم مالک می­ شود؛ اطلاق می­شد. (مدنی، ۱۳۷۰: ۰۱۳) بعدها گستره­ای عام یافت و شامل تمامی چیزهایی شد که تحت مالکیت انسان قرار ‌می‌گیرد و همان‌ طور که قبلاً نیز اشاره شد؛ درمیان اعراب، واژه مال بیشترین کاربرد را در شتر داشته است، زیرا بیش ترین اموال ایشان، شتر بوده است.

مرحوم شیخ انصاری(ره)، در بحث حقوق قابل انتقال، پس از بررسی واژه “مال” در تعریف بیع که عبارت بود از: “البیع مبادله مال بمال”، که آن را مختص اعیان قلمداد نموده ­اند؛ حقوق مالی مانند تحجیر و مانند آن هرچند که در مقابل آن مال قرار ‌می‌گیرد؛ از شمول آن خارج دانسته ­اند. (المکاسب، ۱۳۸۷: ۱۷)

لیکن در مقابل امام خمینی(ره) با اشاره به لزوم پرداخت عوض در برابر برخی از حقوق، آن ها را جزء اموال عنوان کرده ­اند. از حیث ادبی، ریشه مال، از “میل”، به معنی آنچه مطلوب انسان است؛ بوده که پس از اعلال به مال تبدیل یافته است.علاوه برآن، گفته شده که در عرف، مال [علاوه بر] چیزی که در مقابل آن عوضی پرداخت می­ شود؛ می‌تواند چیزی نیز باشد که طبع آدمی به آن تمایل دارد.^[۱۱] گو اینکه بنای عقلا نیز علاوه بر اموال تسلط صاحب حق را بر حقوق خود مسلم می­داند. (محقق داماد، ۱۳۷۶: ۱۰۵)

آیت ا… مکارم شیرازی می­فرمایند در تسلط بر حقوق، روایتی غیر از آنچه که صاحب جواهر در کتاب رهن عنوان نموده اند؛ ملاحظه نمی­ شود و احیاناً دلیل صاحب جواهر بناء عقلاء و قیاس اولویت باشد. اما در خصوص تسلط بر انفس تسلط بر نفس، در هیچ یک از نصوص ذکری از تسلط به میان نیامده است اما اگر مقصود از تسلط انسان بر نفس ، تسلط در بحث اجارات باشد که بتواند خود را اجیر نماید، این سلطنت بدون شک جایز است. چون بناء عقلا بر آن دلالت دارد گو اینکه افعال انسان هم گرچه بالفعل مال نیست ولی بالقوه مال است. همچنین در باب نکاح و مانند آن سلطنت ثابت است. اما اگر مراد این باشد که انسان سلطنت دارد بر نفس خود ‌به این که خود را بکشد و یا در خود نقص عضو ایجاد کند، این سلطنت بدون شک وجود ندارد و ممنوع است. (المکارم الشیرازی، ۱۴۱۶ه.ق :۲۶)

• حل تعارض با قاعده لاضرر:

از جمله مباحث مهم قاعده تسلیط چگونگی رفع تعارض آن با قاعده لاضرر است. در مواردی که کاربرد

مالکیت مالک و تصرف وی در ملک خود موجب ضرر رساندن به دیگری شود. بسیاری از فقها در این فرض قاعده تسلیط را ترجیح داده و اینگونه تصرفات را جایز شمرده­اند.(علامه حلّی، ۱۴۱۶ه.ق: ۲۶۸) برخی دیگر با استناد به قاعده لاضرر تصرفات مالک را در این صورت جایز نمی دانند (الحسینی السیستانی ۱۴۱۴ ه.ق : ۳۲۸). گروهی نیز بر آنند که تنها درصورتی که زیان فاحش و بزرگ در میان باشد قاعده لاضرر مقدم می‌گردد و قاعده تسلیط جاری نمی شود. لیکن به نظر مرحوم آیت ا… موسوی بجنوردی در این مسئله فرضهای گوناگونی وجود دارد: گاه تصرف مالک به گونه ای است که نه انجام یافتن آن نفعی برای مالک در بر دارد و نه با ترک کردن آن ضرری به او وارد می شود و مالک تنها به قصد ضرر زدن به دیگری در ملک خود تصرف می‌کند یا حتی قصد زیان رساندن به دیگری را ندارد. در این صورت از آنجا که در هر حال کار او موجب زیان رسیدن به دیگری می شود قاعده لاضرر بر تسلیط مقدم می شود اما اگر مالک از تصرف در ملک خود سود ببرد هر چند ترک کردن آن موجب زیان او نشود یا ترک کردن تصرف موجب زیان او گردد قاعده لاضرر را نمی توان مقدم داشت زیرا کاربرد قاعده لاضرر ‌در مورد غیرمالک با کاربرد این قاعده یا قاعده لاحرج ‌در مورد مالک ناسازگار است و پس از تساقط دو لاضرر مالک و لاضرر غیر مالک، قاعده تسلیط جاری می­ شود. (الموسوی البجنوردی، ۱۳۸۹ه. ق: ۲۰۶ـ ۲۰۸)

ب : قاعده احترام مالکیت

درباره حدود اطاعت شوهر بیان شد که حتی زوجه اجازه ندارد بدون اذن وی امر مستحبی یا نذری را انجام دهد یا هر چیزی رادر راه خدا مصرف ماید فقط در زکات واجب نیکی به پدر و مادر و رسیدگی به خویشاوندان نیازی به اجازه شوهر نیست ^[۱۶۳].

اما اگر زوجه همسر خویش را اصلا اجازه بیرون رفتن ندهد و جایی که زندگی می‌کند مکانی غصبی باشد و زوجه نمی تواند فرائض الهی را انجام دهد در این زمینه حدود اطاعت شوهر به چه صورت است که در سوال ذیل به آن اشاره شده است .

زوج اجازه بیرون رفتن برای ادای نماز را نمی دهد تکلیف چیست ؟

جواب : در این مورد اذن شوهر لازم نیست و باید هر چند که شوهر او را نهی می‌کند در مکان مباح نماز بخواند و ماندن و تصرف در مکان غصبی به هر نحو حرام است و شوهر نمی تواند زن را الزام به توقف در خانه غصبی بنماید^[۱۶۴] .

۳-۲- حفظ عفت و اموال شوهر :

عفت یعنی پاکدامنی حفظ گوهر پرآفت و گرانبهایی که امانت مرد نزد زن است و نشانه های شخصیت زنانه ی زن است برای پاسداری از عفت و پاکدامنی زن اسلام همه جوانب ‌را درنظر گرفته است از جمله راحتی و آزادی در برابر همسرش یعنی ترک حجاب و آرایش و زیور و زیبایی خود را برای او بیان ‌کرده‌است و زن در غیاب شوهر باید مال و آبروی او را حفظ نماید و خیانت در اموال و اسرار شوهر ننماید و زوجه حافظ اموال شوهر نیز می‌باشد در زمانی که زوج از خانه خارج می شود زن در واقع امانت دار و حافظ اموال اوست ^[۱۶۵].

زنی که خود را برای شوهر بیاراید در واقع نوعی عفت برای خودش در بیرون و در برابر نامحرمان به همراه دارد که در روایت ذیل درباره خود آرائی و آرایش برای غیر شوهر ایشان شده .

«عن ابی عبدالله (ص) قال : قال رسول الله (ص) : ایه امراه تطبیت ثم خرجت من بیتها فهی تلعن حتی ترجع الی بیتها حتی رجعت حضرت امام جعفر صادق (ع) فرمودند : رسول خدا (ص) فرمودند : هر گاه زنی خود را معطر سازد و پس از خانه خارج شود همچنان لعن شود تا به خانه باز گردد ^[۱۶۶].

۴-۲-دین و ایمان :

دین و ایمان زوجه از جمله حقوق شوهر است احکام واجب امر شخصی وقلبی بوده که انسان را به خدا وصل نماید و ارتباطی به اشخاص دیگر ندارد اما شوهر در گروه اشخاص دیگر نیست زوج کفو زن است و کسی از مرد به زن نزدیکتر نیست چه از حیث زندگی و ارتباط متقابل در خانواده و چه از لحاظ حفظ حقوق شوهر چرا که از این نظر زن کانون تربیت بچه ها و باید صلاحیت این امر را دارا باشند مثلا خوشگذرانی های افراطی یا هر نوع بی عفتی باعث می شود فرشتگان به خانه پا نگذارند و در واقع حق شوهر را پایمال ‌کرده‌است .

چنانچه زنی با اعتقادات درست و پایبند باشد از جمله تاثیرات آن فرزندان را درست تربیت می‌کند .

گرفتاری هایی که معلول گناه افراد خانواده ها می‌باشد در جوامع به صورت امرطبیعی جلوه می‌کند اتفاق نمی‌افتد در چنین شرایطی زوج نمی تواند با خاطر راحتی به امور خارجی در کارش بپردازد .

پس دین و ایمان وپایبندی به فرائض الهی دارای دو جهت می‌باشد :

۱-از آنجا که به زوجه حیثیت و شخصیت می‌دهد

۲-به شوهر و حقوق وی مربوط می شود^[۱۶۷] .

حقوق ووظایف مرد نسبت به زن :

۱-۳- تامین نفقه :

از جمله حقوق مسلم که مرد نسبت به زوجه خویش دارد (برای زنی که در اطاعت شوهر ووظایف خویش را به نحو احسن انجام می‌دهد ) خرج ‌و احتیاجات زوجه را تامین می کند که این امر از بیان فقها و روایات ثابت می شود در ماده ۱۱۰۶ ق . م ‌به این امر اشاره شده است ) در عقد دائم نفقه زن برعهده شوهر است^[۱۶۸] .

در روایات نیز این مسئله (تامین نفقه ) به چشم می‌خورد از جمله ( سال اسحاق بن عمار ابا عبدالله (ص) عن حق المراه علی زوجها ؟ قال یسبع ‌بطن‌ها و یکسو جثقها و ان جهلت غفرلها .

اسحاق بن عمار از امام ششم (ع) پرسیدند حق زن برشوهر چیست ؟ فرمود : شکمش را سیر نماید بدنش را بپوشاند و اگر جهالت گرد از اودر گذرد ^[۱۶۹].

روایت دیگری «فعلیکم رزقهن و کسوتهن بالمعروف خوراک و پوشاک زنان به نحو معروف برشما واجب است^[۱۷۰] .

۲-۳-حق مبیت و مضاجعه :

یکی از اهداف زناشویی است که در واقع همبستر شدن و در اسلام به آن سفارش شده است و بیان ‌کرده‌است که مستحب است که زوج هر چهار شب یک شب جهت آمیزش در کنار همسرش باشد و علاوه براین سعی کند شبها او را مهجور و رها نسازد البته این مسئله درباره کسانی است که یک زن دارند^[۱۷۱] .

۳-۳- خوشرویی و خوشرفتاری :

اگر چه اخلاق نیکو هم وظیفه زن است و هم وظیفه مرد لیکن قانون اسلام آن را وظیفه خاص مرد دانسته است در حدیثی نیز ‌به این امر اشاره شده است که پیغمبر (ص) فرمودند : برادرم جبرئیل به اندازه ای به ما نسبت به زن سفارش کرده که گمان کردم به اواف هم نمی توان گفت^[۱۷۲] :

۴-۳-حق رفاه و خدمت :

از دیگر تکالیف که در اسلام برعهده مرد گذشته شده تامین رفاه زن است .

زن در اصل موظف به کارهای خانه نیست اگر چه هیچ زنی مایل به ترک یا منع آن نیست و شکنجه روحی بالاتر از این نیست که زن را در اعمال نظر و سلیقه اش منع کرد اسلام با این قانون که هیچ مردی حق ندارد زن خود را به خدمت خانه مجبور کند ثابت کرد زن بانوی خانه است که باید خواجه وار بنشیند و مرد خدمت او را بکند و مرد مکلف است که به همسر خویش به چشم هدیه آسمانی بنگرد که به دست او سپرده شده است^[۱۷۳] .

در نتیجه زوجین نسبت به یکدیگر حقوق ووظایفی دارند تا با عمل کردن به آن ها خانواده محکم و استوار تر گردد از جمله اینکه زنی که به حقوق خویش جامه عمل می پوشاند مرد موظف به پرداخت نفقه برای اوست اما گاهی اتفاق می افتد که زوجین یا یکی از طرفین به آنچه که در حیطه وظایفشان است عمل نکنند از حد و مرز خویش تجاوز نکند در این صورت (عدم رعایت حقوق ) نشوز برآنها طلاق می شود به تصور عامه نشوز امری یک طرفه است که از جانب زوجه صورت می‌گیرد در حالی که نشوز در برابر عدم رعایت حقوق می‌باشد و چون مرد نیز حقوق ووظایفی دارد پس عنوان نشوز برزوج نیز تعلق می‌گیرد همان گونه که فقها نیز ‌به این امر اشاره نموده اند النشوز قد یکون من الجرل و المراه جمیعا^[۱۷۴] » (نشوز از هر دو طرف مرد و زن صورت می‌گیرد )

۴-تعریف نشوز :

نشوز نقطه مقابل قانت است زن قانته زنی است که مطیع و متواضع هستند و زنان ناشزه در همان محدوده ی سرکش و عصیان گر است .

و در اصطلاح شرعی عبارت است از خارج شده از اطاعت نه قصد خروج از آن و مراد زنی که سرکش و عصیان کرده باشد از آنچه که واجب است براو^[۱۷۵] و دراصطلاح حقوقی سرکشی و نافرمانی کردن است ^[۱۷۶].

۱-۴-نشوز زن :

نزدودن آنچه مایه تنفر و ‌کام‌ جویی شوهر باشد ترک نظافت و بهداشت و خارج شدن از منزل بدون اذن شوهر^[۱۷۷] .

نشوز زن فقط شامل تمکین نمی باشد بلکه باید در اختیار تام و تمام زوج باشد و حتی بدون اذن او برای دیدن والدینش هم نرود در واقع هر نوعی کوتاه در قبال وظایفی که نسبت به زوج دارد .