در پیوست آیین نامه اجرایی مذبور که بخشها و رشته های موضوع بند (د) ماده ۲ قانون تشویق را عنوان می کند، “نفت خام و گاز طبیعی” به عنوان زیربخش “معادن” مرود تصریح قرار گرفته است و به دنبال آن بیان شده است که “اکتشافات، استخراج و انتقال” نفت خام و گاز طبیعی نیز در این دسته قرار می‌گیرد. این تصریح نشان میدهد که قانون تشویق، شامل سرمایه گذاری در عملیات بالادستی از قبیل اکتشاف، استخراج و انتقال نفت و گاز نیز خواهد شد.
به طور خلاصه، طبق قانون تشویق و حمایت و آیین نامه اجرایی آن، سرمایه گذاری خارجی در عملیات بالادستی امکان پذیر است، ولی باید از طریق ترتیبات قراردادی به یکی از روشهای مشارکت مدنی، بیع متقابل و
بی. او. تی انجام گردد. وجه مشترک این روشهای قراردادی به تصریح قانونگذار این است که «برگشت سرمایه و منافع حاصله صرفاً از عملکرد اقتصادی طرح مورد سرمایه گذاری ناشی شود و متکی به تضمین دولت یا بانکها و یا شرکتهای دولتی نباشد.» بنابرین سرمایه گذاری در عملیات بالادستی مستلزم انعقاد یکی از قراردادهای مذبور با شرکت ملی نفت ایران است. شایان ذکر است که تا حدی که اطلاع در دست است، تاکنون هیچ سرمایه گذار خارجی در بخش بالادستی، نسبت به اخذ مجوز سرمایه گذاری به استناد قانون تشویق، اقدام نکرده است. [۱۵۱]
۳-۲-۲٫ قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه
قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه (۱۳۹۴-۱۳۹۰) مقرراتی را درخصوص سرمایه گذاری و مشارکت بخش خصوصی اعم از داخلی و خارجی در عملیات نفتی بالادستی مقرر کرده‌است. در ماده ۱۲۵ این قانون، اهداف معینی برای تولید نفت و گاز مقرر شده است که باید در طول مدت برنامه (۱۳۹۴-۱۳۹۰) به آن نائل شد. این اهداف عبارتاند از حفظ تولید نفت خام و گاز طبیعی سال ۱۳۸۹ و افزایش تولید نفت خام به میزان یک میلیون بشکه در روز و افزایش تولید گاز طبیعی به میزان دویست و پنجاه میلیون مترمکعب.
برای افزایش تولید، افزون بر حفظ آن، نیاز به سرمایه گذاری عظیمی است. چنانچه تولید نفت خام سال ۱۳۸۹، چهار هزار بشکه در روز باشد و نرخ افت تولید سالیانه نیز ۷ تا ۱۰ درصد منظور گردد، در طول یکسال بین ۲۸۰ تا ۴۰۰ هزار بشکه افت تولید وجود دارد که در دوره پنج ساله برنامه بین ۴/۱ تا ۲ میلیون بشکه افت تولید نفت خام وجود خواهد داشت. با احتساب افزایش یک میلیون بشکه نفت، فعالیت و سرمایه گذاری باید برای تولید ۵/۲ تا ۵/۳ میلیون بشکه نفت در روز انجام شود تا اهداف برنامه پنجم محقق گردد. همین محاسبه را
می‌توان برای بخش گاز طبیعی نیز انجام داد.
برای تحقق این اهداف تولیدی، برنامه پنجم سه راهکار پیش بینی کرده‌است. اولین راهکار، «استفاده از انواع روشهای اکتشاف، توسعه، تولید در دوره زمانی معین در میادین نفت و گاز» است. قانونگذار در ماده ۱۲۵ قانون برنامه پنجم توسعه اجازه داده است که از انواع روشهای قراردادی رایج در سطح دنیا برای اکتشاف، توسعه و تولید استفاده شود.این مجوز به طور محدودتر در قانون برنامه چهارم توسعه نیز صادر شده بود، اما هرگز مورد استفاده قرار نگرفت.
روشهای اصلی قراردادی که امروز در کشورهای گوناگون در عملیات بالادستی مورد استفاده قرار می گیرند عبارتاند از: “قراردادهای امتیازی”[۱۵۲]، “قراردادهای مشارکت در تولید”، “قراردادهای مشارکت در
سرمایه گذاری” و “قراردادهای خدمات”[۱۵۳]. البته ذیل هر کدام از این روشهای کلی انواع مختلفی از روشهای قراردادی وجود دارد که به دلیل مشابهت در برخی از مفاد در یک گروه دستهبندی میشوند، و الا هیچ دو قراردادی کاملاً و از جمیع جهات به هم شبیه نیستند.[۱۵۴]
قانونگذار در ماده ۱۲۵ برنامه پنجم توسعه با سخاوت تمام به وزارت نفت اجازه داده است که برای تحقق اهداف تولیدی برنامه، از هر کدام از روشهای مذکور استفاده کند. با این که روشهای مذبور با یکدیگر تفاوتهای اساسی دارند مثل این که قرارداد مشارکت در سرمایه گذاری باعث مشارکت با طرف خارجی
می شود، در حالی که در قراردادهای خدمات، صرفاً خدماتی از طرف خارجی خریداری می شود، بدون این که مشارکتی در بین باشد. قانونگذار، بدون ارائه تفصیل، کلیه این روشها را تجویز نموده و تنهابه صورت پراکنده، چند شرط قانونی برای کل این روشها بیان داشته است.
شرط قانونی اول این است که قراردادهای مذبور باید دارای مدت محدودی باشند. قانونگذار در اینجا میزان مدت مذبور را مشخص نکرده است. در حقوق ما همین که قراردادی مدت داشته باشد- ولو مدت آن زیاد باشد- قرارداد مدتدار تلقی می شود. مثلاً طبق ماده ۴۶۸ قانون مدنی، مدت اجاره باید معین باشد والا اجاره باطل است. با وجود این، تعیین مدت نود و نه سال برای اجاره، این شرط قانونی را تأمین می کند. یا در نکاح موقت طبق ماده ۱۰۷۵ قانون مدنی، تعیین مدت ضروری است ولی میزان آن می تواند نود و نه سال باشد؛ ولو این مدت به طور متعارف از یک نکاح دائم نیز بیشتر باشد. بنابرین، ذکر مدت، هر چند طولانی و عملاً کم تأثیر، شرط قانونی برای این روشهای قراردادی را تأمین می کند. با توجه به این مطلب، حتی قراردادهای امتیازی قدیمی و استعماری مثل قرارداد دارسی- که دارای مدت شصت سال بود- نیز این شرط قانونی را داشته، صحیحاند. پس این نحوه اشتراط عملاً فایدهای ندارد و مشکلی را حل نمیکند.
شرط قانونی دوم «حفظ حق مالکیت و اعمال تصرفات مالکانه برای دولت» است. مبتنی بر این شرط، روشهای قراردادی مورد نظر، نباید به نحوی طراحی گردند که حق مالکیت دولت به سرمایه گذاران واگذار شود و یا از اعمال و تصرفات مالکانه دولت جلوگیری به عمل آید. با وجود ذکر این شرط در ماده ۱۲۵، مشخص نشده است که متعلّق «حفظ حق مالکیت و اعمال تصرفات مالکانه برای دولت» چیست. آیا منظور این است که حق مالکیت دولت بر مخازن نفت و گاز و اعمال تصرفات مالکانه دولت در این مخازن باید برای دولت حفظ شود و یا ممنوعیت مذبور شامل چاهها و تأسیساتی نیز خواهد شد که توسط سرمایه گذاران حفر و یا ایجاد میگردد؟
همچنین این ماده مشخص نمیکند که حفظ حق مالکیت دولت تنها ناظر به نفت و گاز موجود در مخازن است یا شامل نفت و گازی هم می شود که در اثر سرمایه گذاری از مخزن استخراج شده است. مسلماًً حق مالکیت دولت بر نفت و گاز استخراجی باید در جایی تمام شود که امکان انتقال و فروش این نفت وگاز به دیگران فراهم باشد؛ اما معلوم نیست که در کدام نقطه این امر قانوناً امکان پذیر است. [۱۵۵]
شرط قانونی سوم این است که شرایط اساسی این روشها باید در سال اول برنامه، توسط وزارت نفت تهیه شده، جهت تصویب به شورای اقتصاد پیشنهاد گردد. به رغم این مجوز کلی که قانونگذار برای تعیین شرایط اساسی روشهای قراردادی به دولت داده است، هنوز پس از سپری شدندو سال از برنامه پنجم، وزارت نفت از این امکان استفاده ننموده و پیشنهادی جهت تصویب به شورای اقتصاد ارائه نکرده است.
