در مورد حدود به طور کلی قانون‌گذار ایران از مبانی شرعی استفاده نموده است،مبانی ای که در حقوق اسلام ثابت بوده و کمتر می‌توانند مورد نقد قرار بگیرند.در این باره که حدود مجازات هایی است که میزان و نوع و کیفیت آن در شرع اسلام تعیین شده بحثی نیست،اما تنها ایراد وارده می‌تواند به قانون‌گذار در جرم انگاری مواردی در حدود باشد که جرم انگاری آن موارد لازم نبوده است.در واقع با بررسی بحث مصلحت عامه در فصل سوم و تعیین معیارها و شاخصه های این مصلحت از دیدگاه حقوق دانان و فلاسفه گوناگون،به طور کلی به نظر می‌رسد که اگر چه این گونه جرم انگاری ها موافق با موازین شرع مقدس اسلام است اما در هر صورت توجیه برای موافق مصلحت بودن آن وجود ندارد.
بسیاری از این گونه جرم انگاری ها امروزه یا در قوانین جزایی کشورهای مختلف حذف شده و اجراء نمی شوند.مجازات قطع دست و بریدن اعضاء برای سرقت حدی با هیچ یک از اسناد بین‌المللی حقوق بشری که کشور ایران بدان ملحق شده است مطابقت و تناسب ندارد.در واقع در شیوه جرم انگاری یک عمل قانون‌گذار باید تکلیف خود را مشخص کند که آیا صرفا بر اساس مبانی شرعی اقدام به جرم انگاری کرده و بسیاری از مقررات و عهدنامه های بین‌المللی را قبول دارد و به آن ها پای بند است یا خیر.در هر صورت به نظر می‌رسد حذف بسیاری از مواد در باب حدود از قانون مجازات اسلامی با توجه به آن که ایران خود را پای بند به مقررات کنوانسیون به واسطه امضاء آن اسناد به عمل آورده است ضروری است.
مبحث دوم-قصاص
قصاص در لغت به معنی «کشنده کسی را کشتن و سزا دادن بر گناه و کار بد برابر آنچه که مرتکب شده»[۸۰]و همچنین به معنای «پیروی تدریجی از اثر» در زبان عربی آمده است[۸۱] که ریشه آن از کلمه قص به معنای قطع کردن و بریدن می‌باشد.[۸۲]
قصاص اسم برای استیفاست و مجازات جنایت اعم از قتل،قطع و ضرب و جرح در اصل به معنای پیروی از اثر می‌باشد،مثل این که قصاص کننده از اثر و فعل جانی پیروی می‌کند و هر آنچه که وی انجام داده انجام می‌دهد.پس به مثل او جرح او،جرح وارد می‌کند و به مثل قتل او می کشد.[۸۳]همچنین قصاص در اصطلاح به معنی وارد آوردن مثل جنایت جانی،از قتل،قطع،ضرب و جرح به اوست.[۸۴]
در مجموع می توان گفت:«قصاص کیفری است که به حکم قانون و به وسیله مجنی علیه یا اولیاء قانونی او در مورد مجرم به کار می رود و باید در حدودی که قانون معین می‌کند نظیر جرمی باشد که از طرف مجرم صورت گرفته است.پس باید جرم و مجازات شبیه باشند.»[۸۵]
ماده ۱۴قانون مجازات اسلامی در تعریف قصاص مقرر می‌دارد:
«قصاص کیفری است که جانی به آن محکوم می شود و باید با جنایت او برابر باشد.»
در کتب لمعه الدمشقیه قصاص چنین تعریف شده است:
«قصاص النفس و موجبه ازهاق النفس المعصومه المکافئه عمدا عدوانا»
«یعنی در قصاص جان آدمی بیرون کردن جان شخص بیگناه که از نظر شرایط عقل-کمال و با قاتل برابر باشد.»[۸۶]
شیخ طوسی علیه الرحمه قصاص را چنین تعریف می‌کند:
«قصاص انجام دادن مثل جنایت انجام شده است که اعم از کشتن یا قطع کردن یا زدن یا مجروح کردن است و قصاص کننده اثر جنایت کار را پیروی می‌کند و کار به مانند او را انجام می‌دهد.»[۸۷]
قصاص را به طور کلی می توان با توجه به آیات قرآن به دو دسته تقسیم بندی کرد.قصاص نفس و قصاص عضو.در مورد قصاص نفس آیات فروانی به این موضوع پرداخته‌اند که از آن جمله می توان به آیه ۱۷۸ سوره بقره اشاره کرد.در این آیه خداوند می فرماید:
«یا ایها الذین آمنوا کتب علیکم القصاص فی القتلی الحر بالحر و العبد بالعبدوا الانثی بالانثی فمن عفی له من اخیه شیء فاتباع بالمعروف و اداء الیه باحسن ذلک تخفیف من ربکم و رحمه فمن اعتدی بعد ذلک فله عذاب الیم.»
ای کسانی که ایمان آورده اید، درباره کشتگان، بر شما حقّ قصاص مقرر شده آزاد عوض آزاد و بنده عوض بنده و زن عوض زن. هر کس که از جانب برادر دینی اش یعنی ولی مقتول، چیزی از حقّ قصاص به او گذشت شود، باید از گذشت ولی مقتول به طور پسندیده پیروی کند، و با رعایت احسان، خون بها را به او بپردازد….»
و در مورد قصاص عضو در آیه ۴۵ سوره مائده آمده است:
«و کتبنا علیهم فیها ان النفس بالنفس و العین بالعین و الانف بالانف و الاذن بالاذن و السن بالسن و الجروح قصاص فمن تصدق به فهو کفاره له و من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الظلمون.»
«ما بر یهود در تورات واجب کردیم که جان در برابر جان (در قتل های عمدی) و چشم در برابر چشم و بینی در برابر بینی و گوش در برابر گوش…»
یکی از مهمترین موضوعاتی که در باب قصاص مطرح می شود و پرداختن به آن ضروری به نظر می‌رسد قصاص مسلمان در مقابل کافر است.بیشتر فقهای اسلامی اعم از شیعه و سنی به جز حنیفه معتقدند مسلمان در مقابل کافر قصاص نمی شود،در مقابل کافر برای جنایت بر مسلمان قصاص می شود.این موضوع که به نوعی تبعیض میان افراد بر اساس مذهب را تداعی می‌کند به نوعی از ضروریات فقه شیعی شمرده می شود.
یکی از شرایط قصاص اعم از قصاص نفس و کمتر از آن این است که میان جانی و مجنی علیه در دین تساوی باشد.اگر مسلمانی از روی عمد و عدوان کافری را بکشد یا بر وی آسیبی بزند قصاص نمی شود،اما تعزیر می شود و اما اگر مجنی علیه کافر کتابی باشد محکوم به پرداخت دیه می شود.[۸۸]نظریه فوق از سوی تمامی فقهای شیعه و اهل سنت به جز برخی مورد قبول قرار گرفته است.از جمله در میان فقهای شیعه شیخ صدوق در کتاب المقنع و در میان اهل تسنن به استثنای ابوحنیفه و ابویوسف باقی قائل به این نظر هستند.مسلماً مراد در این بحث از کافر کافر ذمی است و جنایت بر کافر حربی موجب قصاص نیست.عدم قصاص در مورد کافر حربی نه از آن جهت است که تساوی در دین شرط است و این شرط در مورد کافر حربی وجود ندارد بلکه از آن جهت است که از جمله شرایط قصاص «محقون الدم بودن مجنی علیه » است و چون این شرط در مورد کافر حربی وجود ندارد بنابرین جنایت بر او موجب قصاص نیست.[۸۹]
در ابتدا نگاهی مختصر به اقوال فقهاء شیعه و اهل سنت در رابطه به قصاص خواهیم داشت.همان گونه که گفتیم همه فقهای شیعه به جز شیخ صدوق معتقدند که اگر مسلمانی جنایتی بر کافر وارد آورد قصاص نمی شود.برخی مانند ابن ادریس با استثناء کردن یک مورد حکم مسلمانی که به قتل کافر ذمی اعتیاد دارد را قتل می دانند.[۹۰]در مورد معیار اعتیاد میان فقها اختلاف نظر وجود دارد.[۹۱]
در میان فقهای اهل سنت اکثریت قریب به اتفاق آن ها با شیعه هم عقیده بوده و معتقدند مسلمان در مقابل کافر قصاص نمی شود.برای نمونه قدوری می نویسد:
«مسلمان در مقابل مستامن کشته می شود و قصاص در اعضا بین مسلمان و کافر ثابت است.»[۹۲]
مستند بیشتر اهل سنت سخن رسول اکرم (ص) است که فرمود:
«لا یقتل مومن بکافر»
مومن در مقابل کافر قصاص نمی شود.
اهل سنت همچنین به برخی از آیات قرآن نیز استناد می‌کنند.از جمله :
کتب علیکم القصاص فی القتلی[۹۳]
کتبنا علیهم فیها ان النفس بالنفس[۹۴]
