تفاوت نظریه مشهور و آنچه را که احتمال دادیم در این است که، بر مبنای نظر آنان، چون عقد منفسخ نمی‌شود، ثالث مال خریدار را تلف کرده‌است و در برابر او مسئولیت دارد. ولی، هرگاه انفساخ عقد پذیرفته شود، خریدار ثمنی را که به فروشنده داده است پس می‌گیرد و فروشنده برای جبران خسارت خود به ثالث رجوع می‌کند . ولی، در هر دو صورت، مسئولیت تلف مال سرانجام به عهده ثالث است و ضرر فروشنده یا خریدار جبران نشده باقی نمی‌ماند.
این نکته را نیز باید افزود که همه این‌ها ناظر به موردی است که تلف کننده مال معین و خسارت از او قابل مطالبه باشد، وگرنه سرقت مال یا مصادره‌ی آن از طرف دولت در حکم حادثه‌ی خارجی و موجب انفساخ عقد است.»(کاتوزیان، ۱۳۸۷ : ۱۹۸) (کاتوزیان، ۱۳۸۷ : ۹۵)
مبحث چهارم-انتقال ضمان در قرارداد متضمن حمل کالا در حقوق ایران
در این مبحث در قالب چند گفتار به بررسی انتقال ضمان در قرارداد متضمن حمل کالا در حقوق ایران می پردازیم.
گفتار اول- انتقال ضمان با تسلیم مبیع به متصدی حمل و نقل
«چنان که گفته شد در حقوق ایران انتقال ضمان با «قبض» مبیع توسط مشتری قاعده کلی مندرج در ماده ۳۸۷ق.م. می‌باشد و در مواد قانون مدنی ایران نحوه انتقال ضمان در حالات و قراردادهای مختلف به شکلی که در کنوانسیون مقرر شده، از یکدیگر تفکیک نشده اند و این امر یکی از خلاءهای موجوددر قانون مدنی ایران می‌باشد . لذا، در وضعیت فعلی در هر مورد قاعده اصلی،انتقال ضمان با تسلیم مبیع به مشتری است و کنوانسیون از این جهت که انتقال ضمان را به تحویل و تسلیم مبیع منوط کرده‌است شبیه حقوق ایران است.زیرااز طرفی ماده۳۸۷ق.م.بایع را مسئول تلف مبیع قبل از تسلیم آن می‌داند واز طرف دیگر به موجب ماده۳۷۵ق.م.مبیع باید در محلی تسلیم شودکه عقد بیع در آنجا واقع شده است مگراینکه عرف و عادت مقتضی تسلیم در محل دیگر باشد و یا در ضمن بیع محل مخصوصی برای تسلیم معین شده باشد. قسمت اخیراین ماده با قسمت دوم بند۱ماده۶۷کنوانسیون کاملاً منطبق است.زیرا، به موجب هر دو ماده اگر برای تسلیم کالا محل مخصوصی معین شده باشد کالا باید در آن محل تسلیم گردد و تا زمانی که کالادرچنین محلی تسلیم نگرددضمان به عهده بایع باقی خواهدبود.در موردقسمت اول ماده۶۷،می‌توان به استناد قواعد عام مربوط به وکالت و نمایندگی تسلیم به اولین متصدی حمل را، به عنوان نماینده مشتری عامل انتقال ضمان تلقی نمود. زیرا، ماده ۲۷۱ق.م. ایران تصریح می‌کند: «دین باید به شخص دائن یا به کسی که از طرف او وکالت دارد، تأدیه گردد یا به کسی که قانوناً حق قبض دارد.» لذا تسلیم مبیع وبه تبع آن انتقال ضمان معاوضی در حقوق ایران می‌تواند به طرق زیر باشد:
۱- تسلیم به خود مشتری اعم از تسلیم فیزیکی و مادی (ماده ۳۶۷ ق.م.) یا تسلیم حکمی و فرضی (ماده ۳۶۸ ق.م.)
۲- تسلیم به کسی که قانوناً حق قبض دارد (ماده ۲۷۱ ق.م.) مثلاً به موجب ماده ۲۷۴ق.م. متعهدلـه محجور اهلیت قبض ندارد و طبق ماده ۶۲۸ق.م. لازم است که مبیع «به کسی که حق اداره کردن اموال محجور را دارد»، تحویل داده شود و در ماده ۶۲۶ق.م. وراث فرد به عنوان دارندگان حق قبض معرفی شده‌اند که به طور کلی در یک تقسیم بندی، تسلیم شامل، تسلیم به مشتری یعنی تسلیم مستقیم و تسلیم به وکیل یا کسی که قانوناً حق قبض دارد یعنی تسلیم غیرمستقیم می‌باشد و انحصار به تسلیم مستقیم ندارد بلکه انتقال کنترل می‌تواند با گذاردن مبیع در اختیار شخص ثالثی صورت بگیرد و طبق ماده ۲۷۱ ق.م. قبض وکیل، قبض موکل (مشتری) تلقی می‌شود و از آنجا که آثار تمام تعهدات و اعمال وکیل، در حدود وکالت، دامنگیر موکل می‌باشد (ماده ۶۷۴ق.م.) و با قبض وکیل (متصدی حمل) مشتری پایبند به اجرای تعهدات خود در پرداخت ثمن و تحمل ضمان ناشی از خسارت و تلف است، پس اگر عقد بیع متضمن حمل کالا به طور مطلق و بدون توافق بر تحویل مبیع در محل معین باشد، اولین متصدی حمل و نقل را می‌توان به منزله وکیل خریدارتلقی کرده که تسلیم کالا به او در واقع تسلیم کالابه موکل (خریدار)است وازاین لحظه ضمان به خریدار منتقل می‌شود. و از طرفی می‌توان گفت در چنین مواردی مقتضای عرف بازرگانی تسلیم کالابه اولین متصدی حملونقل است. در نتیجه مشمول ماده۳۷۵ق.م.می‌شود. حقوق ایران همانند کنوانسیون و عرف بین‌المللی قاعده انتقال ضمان با تسلیم به اولین متصدی حمل را صراحتاً و به طور کلی نپذیرفته و اصلاح قانون در این زمینه ضروری می‌کند.(مهاجر،۱۳۸۴: ۷۲)
گفتار دوم- تأثیر نگهداری اسناد کالا در انتقال ضمان
حقوق ایران نسبت به این مورد نیز ساکت می‌باشد. از آنجا که بارنامه یکی از اسنادحمل و مهم‌ترین آن ها می‌باشد و به عنوان سند مالکیت مبیع تلقی می‌شود، وجود آن در دست فروشنده به او فرصت کنترل و سلطه مالکانه را نسبت به کالایی که در حال حمل است، خواهد داد. چنان که در ماده ۳۸۲ قانون تجارت تصریح شده که «ارسال کننده (بایع) می‌تواند مادام که مالاتجاره درید متصدی حمل و نقل است آن را با پرداخت مخارجی که متصدی حمل و نقل کرده و خسارت او پس بگیرد.» و در بند یک ماده ۳۸۳ق.ت. یکی از استثنائات اعمال ماده ۳۸۲، در صورتی است که «بارنامه‌ای توسط ارسال کننده تهیه و به وسیله متصدی حمل و نقل به مرسل الیه (مشتری) تسلیم شده باشد.» که به نظر می‌رسد قانونگذار تا قبل از تسلیم بارنامه به مشتری کالا را تحت اختیار و کنترل بایع فرض می‌کند و محدوده اعمال ماده ۳۸۲ ق.ت. را تا قبل از تسلیم سند به مشتری می‌داند.
اما به دلایلی چند آنچه بهتر به نظر می‌رسد، لزوم پیروی حقوق ایران از قسمت سوم بند ۱ ماده ۶۷ و عدم تأثیر اسناد کالا در انتقال ضمان می‌باشد.از جمله اینکه:
۱- پیش‌بینی مواد ۳۸۲ و ۳۸۳ ق.ت. مغایرتی با انتقال ضمان به محض تحویل مبیع نخواهد داشت و اعمال حق بایع به استناد در دست داشتن بارنامه ناشی از این است که بارنامه به عنوان سند مالکیت کالا بوده و تا به دست مشتری نرسیده، بایع به عنوان مالک اولیه قادر به تصرف مجدد مبیع است در صورتی که حقوق ایران همانند کنوانسیون ضمان و مالکیت را دو مقوله مجزا فرض می‌کند و طبق بند ۱ ماده ۳۶۲ عقد بیع تملیکی بوده و به محض انعقاد موجب انتقال مالکیت به خریدار در مبیع معین است و نسبت به مبیع کلی، مالکیت با تعیین و اختصاص مبیع به قرارداد، انتقال می‌یابد. در صورتی که ضمان با تسلیم منتقل می‌شود چه مبیع معین باشد و چه کلی.
۲- ماده۳۸۷ق.م. مطلقاً«تسلیم» را عامل انتقال ضمان معرفی می نمایدو مواد ۳۶۷،۳۶۸،۲۷۱و۶۲۸ ق.م.نیزبه صرف تسلیم تعهد را ایفا شده می‌دانند و به شرطی اضافه‌تر اشاره نمی‌نمایند
۳- از لحاظ سهولت در تعیین لحظه انتقال ضمان، عدم دخالت مسأله تحویل اسناد بهتر است. زیرا در غیر اینصورت در هر مورد ملزم به تعیین این امر هستیم که تلف یا خسارت قبل یا بعد از تحویل مدارک کالا بوده، که دشوار می‌باشد.(همان،ص۱۵۴)
