۳٫۳٫ نظریه صحت بیع عین مرهونه
به اعتقاد طرفداران این نظریه راهن می‌تواند هر گونه تصرفی که منافی با حق مرتهن نباشد در عین مرهونه بنماید، خواه آنکه برای عین مرهونه نافع نباشد، چنان که راهن رنگ اتاق‌ها و یا شکل حوض و نقشه گل‌کاری خانه مورد رهن را تغییر دهد و خواه آنکه برای عین مرهونه نافع باشد، مانند تعمیرات لازمه برای بقای عین مرهونه و یا تغییراتی که موجب مرغوبیت مورد رهن می‌شود و خریدار بیشتری پیدا می‌کند و یا بر ارزش آن می‌افزاید. چنان که مورد رهن زمین بائر باشد و راهن آن را شخم بزند و کود بپاشد و کشت کند و اگر باغ است درختان خشک آن را ببرد و نهال جوان بکارد. زیرا هیچ یک از امور مذبور موجب ضرر مرتهن نمی‌شود و او مستحق طلب خود می‌باشد که در صورت تأخیر در پرداخت، می‌تواند از ثمن فروش عین مرهونه استیفاء طلب نماید و این امور تأثیر در فروش و ارزش عین مرهونه نمی‌نماید.
بنابرین چنانچه تصرف راهن منافات با حق مرتهن داشته باشد، راهن ممنوع از آن خواهد بود. مثلاً راهن نمی‌تواند عین مرهونه را بدون حفظ حق مرتهن بفروشد و یا صلح و هبه کند. ولی می‌تواند عین مرهونه را با قید آنکه در رهن دیگری است به سببی از اسباب به شخص ثالث واگذار نماید؛ زیرا انتقال مذبور به هیچ وجه به حق مرتهن ضرری وارد نمی‌آورد و مانند آن است که ملک شخص ثالث نزد دائن رهن باشد. وهمچنین راهن می‌تواند از عین مرهونه به طور متعارف استیفاء منافع بنماید، زیرا منافع داخل در رهن نمی‌باشد و مالک می‌تواند هر گونه تصرفی در آن بنماید. چنان که خانه را برای چند ماه به اجاره واگذار کند یا خود در آن سکونت بنماید. ولی نمی‌تواند آن را به اجاره طولانی که از ارزش عین را می‌کاهد واگذار نماید.[۱۹۰]
محققینی که فروش عین مرهونه را ممنوع دانسته‌اند، از این جهت بوده است که آن را منافی با حق مرتهن شمرده‌اند. امّا باید توجه داشت که بیع نه منافی با حقیقت رهن است و نه حق مرتهن. و از این رو است که در عین مرهونه شرط نشده است که ملک راهن باشد. تمامی حقوق‌دانان اسلامی حکم به جواز استعاره عین برای رهن گذاشتن نموده‌اند. پس وقتی عدم مالکیت راهن ابتدائاً جایز باشد، انتقال مالکیت آن پس از رهن نیز جایز و غیرمنافی با حقیقت رهن خواهد بود و حق الرهانه نیز باقی می‌ماند.[۱۹۱]
البته درباره حقیقت رهن نیز میان فقها اختلافاتی دیده می‌شود. اگر حقیقت رهن حبس عین مرهونه و ممنوعیت مالک از تصرف و قطع سلطنت او باشد تا راهن از مال، جدا شده و نسبت به مال به منزله یک بیگانه باشد و بدین وسیله مرتهن بتواند حق خود را استیفاء نماید؛ در این صورت منع از کلیه تصرفات ارجح است و نیازی به استدلال به اجماع یا روایت نیز ندارد. امّا اگر حقیقت رهن استیثاق و مجرّد احداث حق برای مرتهن باشد، تنها در صورتی می‌توان بیع عین مرهونه را ممنوع دانست که بیع مذبور منافی حق رهانه و حق مرتهن باشد.[۱۹۲]
ولی پیش از این گذشت که هم فقهای بزرگ نظیر شهید اوّل و هم قانون مدنی، رهن را «وثیقه دین» تعریف نموده و بر ماهیت وثیقه بودن آن تأکید کرده‌اند.
به هر حال چنین به نظر می‌رسد که تصرفات راهن در عین مرهونه بر سه قسم است:
نخست تصرفاتی که با حقیقت رهن که همان وثیقه نهادن است، منافات دارد؛ زیرا این تصرفات موجب زوال عین و خروج آن از وثیقه بودن می‌شود و یا لااقل باعث نقصان قیمت عین می‌گردد، مانند ذبح گوسفند مرهونه یا کرایه دادن وسیله نقلیه صفر کلیومتر.
دوم؛ تصرفاتی که در راستای حقیقت رهن است. زیرا حفظ و بقاء عین منوط به این تصرفات و اصلاحات است.
سوم؛ تصرفاتی که میان این دو قسم است یعنی تصرفات غیرمنافی با حقیقت رهن مانند بیع مرهونه.
در مورد صورت اوّل و دوم هیچ شک و شبهه‌ای نیست که قسم اوّل غیرجایز و باطل می‌باشد و صورت دوم نیز جایز و در برخی موارد لازم است.
امّا تصرفات قسم سوم که نه منافی مفهوم رهن است و نه لازمه حقیقت رهن، بلکه حد وسط می‌باشد و تنها غیر منافی است و موجب نقص قیمت عین نیز نمی‌شود، ظاهر این است که دلیلی برای ممنوعیتشان وجود ندارد. زیرا اگر دلیل منع، اجماع باشد؛ در پاسخ باید گفت: این اجماع تعبدی نیست، بلکه معقد اجماع ممنوعیت تصرفات منافی با حق مرتهن است و اگر فقها فتوا به ممنوعیت بیع عین مرهونه داده‌اند، بدین خاطر است که آن را منافی حق مرتهن استنباط کرده‌اند. ضمن اینکه اجماع منقول از نظر اصولیان قابل اعتماد نیست، به ویژه این اجماع که شبهه مدرکی بودن آن وجود دارد.
و اگر دلیل منع، روایت نبوی(ص) باشد؛ به سبب ضعف سند و بلکه تردید در صدور آن از معصوم(ع) قابل استناد نیست. و حتی اگر سند آن را بپذیریم، دلالت روایت بر منع مخدوش است؛ زیرا به جهت تناسب حکم و موضوع می‌توان گفت که روایت مذبور ناظر به قسم اوّل از تصرفات؛ یعنی تصرفات منافی با حق مرتهن می‌باشد.
از سوی دیگر مفهوم رهن که عبارت است از وثیقه بودن عین نیز با بیع عین و عدم مالکیت راهن تنافی ندارد و به همین دلیل فقها معتقدند که راهن می‌تواند مالی را عاریه کند و سپس همان را به رهن بگذارد.[۱۹۳]
بنابرین بیع، حق مرتهن را از بین نمی‌برد و مزاحمتی با آن ندارد، بلکه به واسطه بیع عین مرهونه، حق مرتهن از ملک راهن به ملک مشتری منتقل می‌شود.[۱۹۴]
لذا در ماده ۴۵۵ق.م مقرر می‌دارد: «اگر پس از عقد بیع مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلق حق غیر قرار دهد مثل اینکه نزد کسی رهن گذارد، فسخ معامله موجب زوال حق شخص مذبور نخواهد شد، مگر اینکه شرط خلاف شده باشد». مفهوم این ماده آن است که تغییر مالک عین مرهونه تأثیری در حق مرتهن نخواهد داشت.
با وجود این، در رأی وحدت رویه هیئت عمومی دیوان عالی کشور به شماره ۶۲۰ مورخ ۲۰/۸/۱۳۷۶ چنین اظهار نظر شده است: «مطابق مواد قانون مدنی گرچه رهن موجب خروج عین مرهونه از مالکیت راهن نمی‌شود، لکن برای مرتهن نسبت به مال مرهونه حق عینی و حق تقدم ایجاد می‌کند . . . و معاملات مالک نسبت به مال مرهونه در صورتی که منافی حق مرتهن باشد نافذ نخواهد بود . . . بنابه مراتب مذکور در جایی که بعد از تحقق رهن، مرتهن مال مرهونه را به تصرف راهن داده اقدام راهن در زمینه فروش و انتقال سرقفلی مغازه مرهونه به شخص ثالث بدون اذن مرتهن از جمله تصرفاتی است که با حق مرتهن منافات داشته و نافذ نیست».[۱۹۵]
امّا علی رغم وجود رأی وحدت رویه مذکور، گویی اختلاف آرای حقوق‌دانان و فقها موجب تشتت آرای دیوان عالی کشور نیز گردیده است؛ زیرا یکی از شعب تشخیص دیوان عالی کشور در دادنامه ۵/۱۴۵۲ مورخ ۲۰/۹/۸۵ چنین رأی داده است: «فروش مالی که رهن است با رعایت حقوق مرتهن بلا اشکال است».[۱۹۶] یا در نظریه ۶۶۵۶/۷-۳۰/۷/۱۳۷۹ اداره حقوقی قوه قضائیه آمده‌است: «معاملاتی که وام گیرنده (راهن) با رعایت حقوق مرتهن و مقررات ماده ۷۹۳ق.م انجام دهد، بلامانع است».[۱۹۷]
