شعبه ۳۷ دیوانعالی کشور در مقام رسیدگی به درخواست تجدیدنظر هر دو متهم در دادنامه شماره ۶۱۷ مورخ ۲۹/۱۱/۸۵ چنین رأی صادر نموده است :
«…. در خصوص زنای محصنه به نظر اکثریت اعضا ، علم حاصل شده است که نامبرده زنای محصنه را در طول چند سال به طور مکرر انجام داده است[۴۰] و حاضر به تمکین از شوهرش نبوده است و چون مستند دادگاه علم قاضی است (در هر دو مورد ، معاونت در قتل عمدی و زنای محصنه) ، نه اقرار متهمه که گفته شود ؛ چون زنا با اقرار متهم ثابت شده است و متهمه هم بعداً از اقرار خود عدول کرده‌است و منکر زنا شده است ، طبق ماده ۷۱ ق.م.ا حد زنای محصنه ، ساقط خواهد شد … لذا در خصوص زنای محصنه به لحاظ اینکه مستند حکم قضات ، علم قاضی بوده است ، نه اقرار متهمه ، اعتراض وارد نمی باشد … دادنامه در این مورد نیز (حکم به رجم متهمه) ابرام می‌گردد »(عزیزمحمدی و همکاران، ۱۳۹۰ ، ۱۶۱).
۲- تاثیر علم قاضی در رأی صادره
همان طور که در مباحث قبلی ذکر کردیم ، علم قاضی فلسفه خاص خود را داشته و از طرف دیگر باید پذیرفت که با استناد به علم قاضی ، ماده ۷۱ ق.م.ا موضوعیت نمی یابد ؛ به لحاظ اینکه علم قاضی ویژگی های خاص خود را داشته و دارای حجیت ذاتی (برای قضات صادر کننده رأی) می‌باشد اما بحث اقرار و انکار بعد از اقرار که به دلیل احتمال توبه متهم یا موارد دیگر ، موجب ورود شبهه می‌گردد در علم قاضی تاثیر ندارد . از طرف دیگر از رأی صادره چنین استنباط می‌گردد که ، شعبه ۲۷ دیوانعالی کشور با ارجح قرار دادن علم قضات شعبه ۷۱ دادگاه کیفری استان تهران و به لحاظ حصول علم برای آن ها ، در ماهیت علم حاصله ورود نکرده است . لازم به ذکر است که در باب علم قاضی ، عده ای عقیده بر آن دارند که علم قاضی قابل بررسی و نقض نمی باشد و در صورتی که قاضی مستند به علم خویش رأی صادر نماید ، رأی صادره قابل رد یا نقض نمی باشد . ( این نظر مخالفان کثیری دارد) .
در پایان باید مورد توجه قرار داد که سنگسار به عنوان یکی از مجازات‌های اسلامی است که با نقدهای فراوانی مواجه شده است ؛ این واژه معادل اصطلاح فقهی «رجم» است . قانون مجازت اسلامی ، این کیفر را طی دو بند در ماده ۸۳ ذکر کرده‌است ولی در قانون مجازات اسلامی جدید جای ان خالی است که این مسئله بی تاثیر از ملاحظات بین‌المللی نمی باشد . زنای مستوجب رجم ، مستلزم وجود شرایط احصان است ؛ فقها نیز برای احصان ، شرایط خاصی را بیان داشته اند که با حصول این شرایط ف حد رجم ثابت می‌گردد . عده ای به لحاظ ذکر چنین کیفری در قرآن ، و با توجه به دلایل دیگر ، قائل به ان هستند که منظور از چنین کیفری ، منتهی به مرگ شدن محکوم علیه نمی باشد ؛ اما این نظر مورد پذیرش واقع نشده و با توجه به صراحت ماده ۷۳۶ قانون جدید ، باید قائل به عدم نسخ کیفر رجم شویم . شعب و در مواردی هیئت عمومی دیوانعالی کشور کماکان ، دست به عصا و با تدقیق و تأمل بسیاری اقدام به تأیید آرای مستوجب حد رجم می نمایند و در این مورد نیز در پی احراز ادله سنتی اثبات زنا هستند . با این وجود استناد به علم قاضی در آرای صادره بسیار محسوس است و حتی به نظر برخی از شعب ، علم قاضی جایگزین اقرار شده ، به این شکل که با وجود اقاریر متعدد متهمین ، این اقاریر حمل به حصول علم قاضی می‌گردد .
هر چند که در قانون ذکر شده علم قاضی می بایست متکی به دلایل و مستندات متعارف باشد و منظور از این ادله ، مندرجات و محتویات پرونده است ، با این وجود ، استقلال قضایی قضات دیوانعالی کشور و بی تاثیر نبودن آن ها از اوضاع و احوال موجود در پرونده ، در کنار عقل سلیم که منجر به سنجش سلیقه ای ادله می‌گردد ، باعث شده که علم خارج از پرونده نیز بر نگرش و اتخاذ تصمیم از طرف قضات شعب دیوان مستولی شده و این مسئله باعث اختلاف در صدور آرای می‌گردد ؛ همچنین وجود علم قاضی باعث می شود قضات شعب دیوان با ورود به ماهیت آرای صادره با وجود اثبات زنا ، پیرامون حصول یا عدم حصول شرایط احصان در متهمین به داوری نشسته و حسب اظهارات متهمین و یا همسران آن ها ( در مواردی نیز حسب اطلاع مطلعین) شرایط احصان را بررسی نمایند و شاید در این گذر به مورادی استناد کنند که قاضی یا قضات دادگاه بدوی نسبت به آن ها بی توجه بوده اند ؛ البته لازم به ذکر است که در مورد شرایط احصان رویه واحدی از سوی دیوان اتخاذ نشده و گاهی با حصول شرط امکان استمتاع جنسی ، احصان را ثابت دانسته و گاهی نیز علاوه بر امکان استمتاع ، وقوع نزدیکی را لازم می دانند ( هم بالقوه و هم بالفعل بودن استمتاع) . به هر حال ایجاد وحدت رویه در این قسمت لازم است . (همچنین توصیه می‌گردد که مقنن در بحث طلاق و تسهیل شرایط طلاق برای بانوان اصلاحاتی را مقرر دارند ؛ به لحاظ اینکه در موارد بسیاری ، وقوع این بزه قرین با قتل همسر می‌گردد. )
فصل سوم:
زنای مستوجب حد قتل(اعدام) در آرای دیوانعالی کشور
در این فصل به بررسی زنای مستوجب حد قتل (اعدام) می پردازیم ؛ این جرم طبق قانون مجازات اسلامی در طی ۴ بند ذکر شده است که نوعی از آن( زنای به عنف و اکراه ) دارای شیوع بیشتری بوده و در مراجع قضایی ، تعداد کثیری از آرای را به خود اختصاص داده است. در ادامه این فصل ضمن معرفی این بزه در بخش اول( گفتار اول ) ، آرای شعب و هیئت عمومی ( اصراری ) که در ار تباط با شرایط اثبات به عنف و اکراه بودن این جرم صادر شده را ذکر کرده و در بخش دوم ، آرایی که با موضوعات مختلف و مرتبط صادر شده است را خواهیم آورد ؛ پس ازشرح آرای ، همانند فصل دوم ، تاثیر علم قاضی در رأی صادره را بیان می‌کنیم .(به لحاظ محدودیت هایی که در دسترسی به سایر آرا وجود داشته ، ناگذیر به طرح آرا در بحث زنای به عنف و اکراه هستیم .)
بخش اول : عدم احراز به عنف و اکراه بودن عمل
در این بخش مباحثی پیرامون چگونگی تحقق زنای به عنف و بخصوص احراز یا عدم احراز شرایط عنف و اکراه ، مطرح می‌گردد .
گفتار اول : تعریف
ماده ۲۲۴ ق.م.ا مصوب ۱۳۹۲ حد زنا در موارد زیر را مستوجب اعدام می‌داند :
الف- زنا با محارم نسبی
ب- زنا با زن پدر که موجب اعدام زانی است.
پ- زنای مرد غیرمسلمان با زن مسلمان که موجب اعدام زانی است.
ت- زنای به عنف یا اکراه از سوی زانی که موجب اعدام زانی است.
