اما در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ این بحث دوباره در کانون توجه قانون گذار قرار گرفت و در ماده ۳۵۴ چنین اشعار می‌دارد: « اگر مجنیٌ علیه یا همه اولیای دم یا برخی از آنان، صغیر یا مجنون باشند، ولیِّ آنان با رعایت مصلحتشان حق قصاص، مصالحه و گذشت دارد و همچنین می‌تواند تا زمان بلوغ یا افاقه آنان منتظر بماند. اگر برخی از اولیای دم، کبیر و عاقل و خواهان قصاص باشند، می‌توانند مرتکب را قصاص کنند لکن در صورتی که ولی صغیر یا مجنون خواهان اداء یا تأمین سهم دیه مولی علیه خود از سوی آن ها باشد باید مطابق خواست او عمل کنند. مفاد این ماده، در مواردی که حق قصاص به علت مرگ مجنیٌ علیه یا ولی دم به ورثه آنان منتقل می شود نیز جاری است. این حکم در مورد جنایاتی که پیش از لازم الاجراء شدن این قانون واقع شده است نیز جاری است. »
باید در نظر داشت که در قانون سابق در خصوص محجور بودن مجنی علیه یا ولی دم وی به صراحت ماده ای مقرر نگردیده بود که پیش‌بینی آن در قانون جدید به عنوان یکی از ضروریات بحث قصاص، به عنوان یکی از نوآوری های این قانون محسوب می شود.
فصل دوم: رویکردها و ملاحظات عملی اولیاء دم واحد و متعدد
مبحث نخست: ولی دم واحد
یکی از حالاتی که ممکن است در بحث استیفای قصاص با آن روبرو شویم، حالتی است که ولی دم واحد است و مثلا فرزند مقتول است و بجز ایشان خونخواه دیگری وجود ندارد. این فرض خود مشتمل بر حالاتی است که یک حالت آن صورتی است که تنها ولی دم صغیر است و صورت دیگر آن است که ولی دم موجود کبیر باشد که این مسئله را از منظر فقهی و حقوقی بررسی می نماییم.
گفتار نخست: ولی دم صغیر
در اینجا ابتدا بحث را از دیدگاه حقوقی روشن می‌سازیم و سپس آن را از دیدگاه فقهی و حقوقی بررسی خواهیم نمود.
الف ـ رویکردهای فقهی
از آن جا که علت منع صغیر در استیفای حق قصاص محجوریت او است و بر محجوریت صغیر به ادله اربعه استناد شده، باید به طور اجمال، به ادله ی حجر صغیر نگاهی بیفکنیم.
دلیل اول: آیات قرآن
یک: آیه شریفه: « و ابتلو االیتامی حتی اذا بلغوا النکاح، فان انستم منهم رشدا فادفعو االیهم اموالهم »[۱۲۰] یتیمان را بیازمایید تا زمانی که به حد ازدواج و زناشویی برسند، پس اگر از آنان رشدی ـ خردمندی و حسن تدبیر ـ دیدید مال هایشان را به خودشان برگردانید.
آیه به خوبی بر این مطلب دلالت دارد که تا وقتی « یتیم » به « بلوغ نکاح » نرسیده و از او « رشد » مشاهده نشده است، حق تصرف در اموال خود را ندارد. از آن جا که یتیم ( موضوع حکم در آیه)، جز صغیر بودن خصوصیتی در جهت منع از تصرف در مال ندارد، فقیهان، حکم مذبور در آیه را به تمام اطفال و کودکان تعمیم داده‌اند.
دو: آیه شریفه: « ولا تقربوا مال الیتیم الا بالتی هی احسن حتی یبلغ اشده »[۱۲۱] به مال یتیم جز به بهترین صورت {و برای اصلاح } نزدیک مشوید تا به حد رشد خود برسد. مرحوم علامه طباطبایی در تفسیر این ایه بلوغ اشد را به قرینه ایه ششم سوره نساء همان سن بلوغ و رشد دانسته است. [۱۲۲]
روشن است که عدم جواز نزدیک شدن به مال یتیم جز بر وجه احسن، به دلیل محجوریت وی از تصرف مال خود است و وجه تعمیم حکم مذکور برای یتیم، در مقایسه با اطفال دیگر، همان است که در آیه پیشین بیان شد.
دلیل دوم: روایات
روایات فراوانی دلالت بر محجور بودن صغیر در زمان صغر دارد از جمله: روایت خادم از امام صادق است.
خادم می‌گوید: پدرم در مجلسی که من نیز حاضر بودم، از امام صادق (ع) درباره یتیم و اینکه چه زمانی می‌تواند در امور خویش تصرف کند، پرسید. امام فرمود انگاه که به « بلوغ اشد » برسد. پدرم پرسید « بلوغ اشد » کدام است ؟ حضرت فرمود انگاه که محتلم می شود. خادم می‌گوید: من گفتم پسر، هجده سال کمتر یا بیشتر دارد، ولی محتلم نمی شود. حضرت فرمود هرگاه بالغ شود، و امور بر وی نوشته شود، می‌تواند در امور خویش تصرف کند، مگر اینکه سفیه یا ضعیف باشد.[۱۲۳]
از این روایت احکام متعددی قابل استفاده است، از جمله اینکه ضغیر تا وقتی به سن بلوغ نرسد، از تصرف در امور خویش منع می شود.
دلیل سوم: اجماع
افزون بر آن چه بیان شد ، عدم اهلیت صغیر در امور خویش فی الجمله، مورد اتفاق و اجماع همه فقیهان است.
دلیل چهارم: بنای عقلا
توضیح اینکه در تمام قوانین حقوقی دنیا، برای تصرفات کودکان در امور خویش، محدودیت هایی در نظر گرفته می شود.[۱۲۴] شارع مقدس اسلام نیز افراد صغیر را از تصرف در امور خود (به جز موارد استثنایی) و تصمیم گیری در باره آن منع کرده‌است. بر مبنای آن چه بیان شد، در اصل عدم اهلیت صغیر برای استیفای حق قصاص، از جهت شرعی، هیچ شک و شبهه ای وجود ندارد.
ب ـ تحولات تقنینی تا قانون جدید
در ماده ۵۲ قانون حدود و قصاص مصوب ۱۳۶۱ آمده بود: « « هرگاه ولی دم صغیر یا مجنون باشد ولی او (پدر یا جد پدری) یا قیم منصوب از طرف آن ها و یا حاکم شرع» با رعایت غبطه صغیر و مجنون قصاص می‌کند و یا به مقدار دیه یا کمتر از دیه یا بیشتر از آن مصالحه می‌کند و اگر ولی دم غایب باشد و غیبت او طولانی شود، حاکم شرع ولی او است و برابر مصلحت تصمیم می‌گیرد. »
می‌دانیم که در تدوین قوانین جزایی به ویژه قانون حدود و قصاص، به طور عمده ای فتاوای حضرت امام خمینی ( ره ) مبنا بوده است ؛ اما در این ماده از قانون حدود و قصاص، در مورد صغیر از فتوای ایشان پیروی نشده است و قانون‌گذار پیشین، اختیارات ولی صغیر و مجنون در حق قصاص را بسیار گسترده دانسته بود ؛ به گونه ای که وی هم حق قصاص و هم حق عفو را بنا به اقتضای مصلحت صغیر دارا بود.
اما در قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰، مضمون ماده ۵۲ قانون حدود و قصاص پیشین به طور کلی حذف شد و لیکن قانون‌گذار هیچ اظهار نظری در این رابطه ننمود.
در حقوق ایران در باب این مسئله در سال ۶۱ و سال ۷۰ دو موضوع متفاوت اتخاذ گردید. ماده ۵۲ قانون حدود و قصاص مصوب سال ۱۳۶۱ مقرر می داشت:”هر گاه ولی دم، صغیر یا مجنون باشد، ولی او (پدر یا جد پدری یا قیم منصوب از طرف آن ها یا حاکم شرع ) با رعایت غبطه ی صغیر و مجنون، قصاص می‌کند یا قصاص را به مقدار دیه ی یا کمتر یا بیشتر از آن تبدیل می کند و اگر ولی دم غایب باشد و غیبت او طولانی شود،حاکم شرع ولی اوست و برابر مصلحت تصمیم می‌گیرد.”
با دقت در این ماده و نظریات فقهی مطرح شده واضح است که قانون‌گذار نظر دوم را مورد قبول قرار داده بود که از نظر عملی مشکلات آن بسیار کم بود و تکلیف قاتل را به راحتی روشن می نمود.
اما قانون‌گذار در سال ۱۳۷۰ و به هنگام تصویب قانون مجازات اسلامی، ماده ی۵۲ را به طور کامل حذف کرد و هیچ ماده ای را نیز جایگزین آن ننمود. علت چنین عملی از سوی تدوین کنندگان قانون مجازات، تعارض این ماده با فتوای امام خمینی دانسته شده است.[۱۲۵]
جهت رفع معضلات پیش رو در باب این حالت،راه حلهای متعددی پیشنهاد گردیده است. اهم این راه حل ها عبارتند از:
