الف ) قاعده فراش: الوالد للفراش: فرزند متعلق به رابطه زوجیت است؛ چون باید به ظاهر اعتماد کرد و بنا را بر این گذاشت که طفل متولد شده حاصل عمل زناشوئی زوجین است و نه حاصل ارتباط نامشروع زوجه، مگر آنکه خلاف این ظاهر به اثبات برسد؛ مثلاً شوهر در سفری طولانی بیش از ده ماه غیبت بوده و همسرش باردار شود که در این صورت مجال اعتماد به ظاهر نخواهد بود ( ماده ۱۱۵۸ قانون مدنی ).
ب ) قاعده ید: لولا الید لما کان للمسلمین سوق: باید به ظاهر تصرف و ید اعتماد کرده و آن را علامت مالکیت متصرف تلقی کنیم و گرنه اقتصاد جامعه فلج خواهد شد ( ماده ۳۵ قانون مدنی).
ج ) قاعده لایعلم الا من قبله: چیزهایی که غالباً علم بدانها ممکن نیست مگر از طرف اشخاصی که عادتاً بر آن مطلعند گریزی جز تصدیق قولشان در آن امور نیست، چون در غیر اینصورت در جریان بسیاری از امور توقف و اختلال ایجاد می شود؛ مثلاً اگر مستودع مدعی صرف هزینه هایی برای جلوگیری از تلف مال مورد امانت شود و بگوید قصد تبرع نداشته، قول او قابل اعتماد است؛ چون حسب ظاهر نمی توان ادعای خلاف آن را قبول کرد البته لازم به ذکر است که چون در اصل انعقاد عقد ودیعه و سپردن مال ودعی به مستودع قصد تبرع ملحوظ است، لذا در خصوص هزینه های انجام شده توسط مستودع ممکن است تردید شود که تبرعی بوده یا خیر و مقتضای قاعده مذکور بدلیل حکومت ظاهر، قبول ادعای مستودع از جهت قصد عدم تبرع می باشد.^[۳۲]
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

د ) قاعده عدم تبرع در رد مال ( قسمت اخیر ماده ۲۶۵ قانون مدنی ): دادن مالی توسط کسی به دیگری بر حسب ظاهر دلالت بر رایگان نبودن عمل مزبور دارد و می توان به این ظاهر اعتماد کرد.
ه ) قاعده غلبه الظن یلحق الشی بلاعم الاغلب: غلبه و تغلیب موجب الحاق فرد مشکوک به حکم غالب شایع می شود.^[۳۳]
و ) قاعده صحت: اصاله الصحه فی العقود ( ماده ۲۲۳ قانون مدنی ): در مورد معاملات افراد با یکدیگر به لحاظ اینکه غلبه با معاملات صحیح و درست است و حسب ظاهر، عقلاء معمولاً کار صحیح و درست انجام می دهند لذا هر معامله ای که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر فساد آن معلوم شود.
صرف نظر از قواعد فوق که جنبه تمثیلی دارند، در رشته های مختلف حقوق نیز تمایل نویسندگان و حقوقدانان به استفاده از مبنای عمل به ظاهر دیده می شود؛ برای مثال:
برخی حقوقدانان در حقوق آئین دادرسی مدنی با استناد به همین مبنا تلاش کرده است که توجیهی حقوقی برای تصرف بدست دهد و حمایت از متصرف در قانون آئین دادرسی مدنی را مبتنی بر ” اعتماد به ظاهر ” سازد. و دلالت نوعی ظاهر بر واقع که سبب اعتماد به ظاهر می شود را، مبنای حقوقی حمایت از متصرف دانسته و می گوید: ” …. در حقیقت ظاهر غالباً دلالت بر واقع دارد……”^[۳۴]
همچنین در شاخه علمی حقوق مدنی ( عقود )، اعتماد به ظاهر در ساختار عقود نیز راه یافته وبه قبول نظریه وکالت ظاهری نزد برخی فقها و حقوقدانان اسلامی منجر شده است که به دلیل اهمیت موضوع، طی گفتار مستقلی پیرامون آن گفتگو می کنیم و متذکر می گردیم که این نظریه در حقوق خارجی نیز دارای طرفدارانی می باشد.
مبحث سوم – پیشینه تاریخی نظریه ظاهر
هر چند نظریه ظاهر سابقه ای کهن دارد، لیکن نظریه ظاهر در قرن نوزده تکوین یافت. آگاهی از سیر تحول نظریه ظاهر به شناخت آن کمک می کند، پیشینه ی این نظریه در حقوق فرانسه و سپس جایگاه آن را در حقوق بررسی می کنیم.
گفتار اول- حقوق فرانسه
در حقوق فرانسه نص قانونی برای نظریه وجود ندارد. رویه ی قضایی در سال۱۸۱۵ میلادی با صدور رأی در اعمال وراث ظاهری، این نظریه را ایجاد کرد.
گفتار دوم -حقوق رم
قوانین دوران بربر همانند مردمان آن عصر بود. مردم بدوی فقط به آنچه که در تصرف داشتند، اهمیت می دادند. ویژگی اساسی حقوق مدنی در دوره ی حقوق رم را می توان محسوس بودن، قابل مشاهده بودن و جنبه ی خارجی آن دانست. در این دوره تشریفات، شکل و صورت خارجی بر تصور برتری داشت.^[۳۵] در دوره ی حقوق رم به دو دلیل نظریه ی ظاهر رواج نداشت.دلیل نخست مهلت های کوتاه مرور زمان مملک بود. متصرف بی درنگ مالک واقعی آن می شد؛ زیرا جنبه ی خارجی، مادی و ملموس حق اهمیت داشت. بنابراین متصرف ظاهری یا وراث ظاهری متصرف ترکه، بی درنگ مالک واقعی یا وراث واقعی می شد. مهلت مرور زمان مملک یک ساله بود.قبل از انقضای مهلت یک ساله،تصرفات مالک ظاهری یا وراث ظاهری معتبر نبود و وراث واقعی می توانست، عین مال خود را در تصرف هر کس که می یافت، مسترد کند. تصرفات وراث ظاهری باطل بود، و مالک واقعی می توانست مال خود را حتی از خریدار با حسن نیت، پس بگیرد. متصرف با حسن نیت در مقابل مالک مسؤول بود.^[۳۶]
دلیل دیگری که استناد به نظریه ی ظاهر را در دوره ی حقوق رم بی فایده می کرد،شکل گرایی حقوق در این دوره بود. رعایت تشریفات در انجام اعمال حقوقی الزامی بود و بدون این تشریفات، اعمال حقوقی تحقق نمی یافت. در جوامع ابتدایی وجود تشریفات و انجام برخی اعمال برای اعتبار بخشیدن به تصرفات حقوقی لازم و کافی بود.برای اینکه قرارداد وجود خارجی پیدا کند باید با یک عمل مادی و علامت خارجی انجام می شد. در حقوق رم نیز تشریفات نقش اساسی داشت. به دلیل اهمیت تشریفات و اعمال مادی در این دوره،مسأله ی تعارض این تشریفات با اصول حقوق پیش می آمد.اگر این تشریفات انجام می شد و قواعد ماهوی رعایت نمی گشت تکلیف چه بود؟ در این فرض، وضعیتهای عملی به وجود می آمد که با اصول حقوقی انطباق نداشت. برای حل این مشکلات به انصاف استناد می شد. برای این وضعیت های عملی ظاهری در حقوق رم می توان مواردی ذکر کرد:^[۳۷]
مورد نخست قانون بارباریوس فیلیپوس^[۳۸] نام گرفت. بارباریوس فیلیپوس برده ای بود که با کتمان هویت واقعی خود موفق شد به مقام صاحب منصب قضایی نایل گردد، در حالیکه برده نمی توانست به این سمت انتخاب شود، لیکن وی با پنهان کردن وضع مدنی خود، صاحب منصب قضایی شد و به داوری در اختلافات پرداخت. مردم در خصوص وضع مدنی این برده اشتباه کرده و او را فردی آزاد پنداشتند.حکم اعمال و تصمیمات این برده در دروان تصدی مقام قضاوت مطرح شد.^[۳۹] اولپین^[۴۰] نام گرفت. اولپین نیز این موضوع را مطرح کرد و در مجموعه مقررات دیژست نیز قبلاً به آن اشاره شده بود. او با استناد به انصاف، اعمال این برده و تصمیمات او را معتبر دانست؛ زیرا تمام اشخاص دچار اشتباه شده بودند و استدلال دیگری نیز به آن اضافه کرد که به موجب آن مردم رم می توانستند با آزاد کردن وی صلاحیت لازم را به این برده اعطاء کنند. اگر آنها از وضع مدنی برده اطلاع داشتند، می توانستند او را آزاد بکنند. همانند این موارد را می توان در حقوق رم مشاهده کرد. در یک مورد برده ای با مخفی کردن وضع مدنی، خود را آزاد جلوه داده و به عنوان شاهد وصیت نامه دخالت کرد و بعد از شناخت هویت واقعی او،شهادت وی ابطال نشد.^[۴۱]
دومین قانون اولپین که کاربرد نظریه ی ظاهر در حقوق رم را اثبات می کند،انتقال ماترک متوفی است. در متنی منتسب به اولپین که دردیژست هم مشاهد می شود،صحت اعمال وراث ظاهری پذیرفته شده است؛ یعنی اگر وراث ظاهری با حسن نیت ماترک را انتقال می داد، دعوای خلع ید علیه خریدار شنیده نمی شد.^[۴۲]
مبحث چهارم – مبنای نظریه ی ظاهر
نظریه ظاهر برای حل یک مشکل حقوقی به کار می رود و آن عبارت است از حل تعارض بین دو موضوع که اهمیت یکسانی دارند، باید از بین اهمیت اجرای مرّ قانون و تأمین منافع شخص ثالث با حسن نیت که با امنیت معاملات پیوند می خورد ، یک مورد را ترجیح داد. نظریه ظاهر منافع اشخاص ثالث را ترجیح می دهد. مبنای این ترجیح باید مشخص شود. برای اعتبار عملی که ذینفع ظاهری (مالک یا نماینده ی ظاهری ) انجام داده و همچنین درستی آن عمل نظریه های مختلفی بیان شده است. در این مبحث، نخست مبنای فلسفی سپس مبنای حقوقی نظریه ی ظاهر را ذکر می کنیم.
گفتار اول: مبنای فلسفی و عقلی
۱- حقوق علم به روابط اجتماعی و دانستن این حقیقت است که انسان در اجتماع زندگی می کند و توانایی زندگی فردی را ندارد و ناگزیر باید در جامعه و با سایرین زندگی کند. حقوق هنر زندگی معقول در جامعه است و مبنای اصلی حق نیز اعتقادی است که اشخاص در باب ایجاد یا انتقال آن پیدا کرده اند.^[۴۳] اعتقاد شخص نسبت به خوب و بد بودن اعمال، حقوق مسئولیتهای او در برابر دیگری را تعیین می کند؛ یعنی تصور شخص درباره مشروع بودن کار خود و اعتماد او نسبت به درستی اعمال دیگران، ضامن منافع و مبنای تنظیم روابط او با دیگران است. زندگی در اجتماع ایجاب می کند که همه به یکدیگر اعتماد داشته باشند و رعایت اطمینان و اعتقاد دیگران را بکنند.^[۴۴] اعتقاد شخص به خوب و بد اعمال خود، مبنای تعیین حقوق و تکالیف او در برابر دیگران است. زندگی اجتماعی ایجاب می کند که اشخاص به یکدیگر اعتماد داشته باشند و رعایت اعتماد و اطمینان دیگران را بکنند.^[۴۵]
هر چند در حقوق، مطلوب رسیدن به واقعیت و عمل بر مبنای آن است، لیکن در عمل دست یافتن به واقعیت امری دشوار و در بسیار موارد غیر ممکن است. به همین دلیل واقعیت در حقوق با فلسفه متمایز می شود و آنچه که قاضی بر مبنای ظواهر رأی صادر می کند به واقعیت حقوقی و قضایی تبدیل می شود. الزام اشخاص به انجام اعمال حقوقی بعد از احراز واقعیت، روابط حقوقی را با مشکل مواجه می سازد؛ زیرا دست یافتن به واقعیت ممکن نیست، به عنوان مثال اگر خریدار را به احراز مالکیت فروشنده ملزم کنیم، در عمل کمتر بیعی واقع می شود. شخص برای اطمینان از درستی بیع خود علاوه بر مالکیت فروشنده، باید مالکیت اشخاص قبل از او را احراز کند. این اثبات بدون اعتماد بر ظاهر، دشوار و غیر ممکن است. به همین دلیل وضع ظاهری مانند تصرف، دلیل مالکیت محسوب می شود و اشخاص به اعتماد به آن و عمل بر طبق آن توصیه می شوند.الزامات زندگی اجتماعی، منافع جامعه و مصالح عمومی حمایت از نظریه ی ظاهر را توجیه می کند.^[۴۶] هدف این نظریه تأمین منافع عمومی جامعه است. اعتماد به وضع ظاهری اشخاص، نقش بسیار مهم در روابط حقوقی دارد و اعتماد به ظاهر یک اصل اغلب دست یافتن به واقعیت، دشوار و حتی غیر ممکن است. همچنین نمی توان با قاطعیت کامل گفت که وضع ظاهری با واقعیت انطباق دارد یا خیر. وقتی تمام مردم وضع ظاهری را وضع واقعی می پندارند و با اعتماد به آن، اعمال حقوقی انجام می دهند و اوضاع و احوال هم این تصور را تأیید می کند، ابطال عمل حقوقی که بر مبنای اعتماد به آن انجام شده، نادرست و برخلاف عقل سلیم است و این سئوال مطرح می شود که آیا ابطال عمل حقوقی که با اعتماد به وضع ظاهری انجام شده، هیچ گونه اثری بر ثبات معاملات نمی گذارد و تزلزل در نظام گردش ثروت را موجب نمی شود؟^[۴۷]
اگر عمل حقوقی که بر مبنای وضع ظاهر انجام شده را باطل بدانیم، این تردید همواره در بین اشخاص وجود خواهد داشت که امکان دارد وضع ظاهری که مشاهده می شود با واقعیت انطباق نداشته باشد و خلاف آن وضعیت ظاهری کشف شود. ایجاد این تردید در بین مردم، اگر نظام اقتصادی و تبادل ثروت در جامعه را فلج نکند مسلماً آن را با مشکل و دشواری مواجه خواهد کرد. اگر اشخاص اعتقاد یابند که به حقوق آنها که در نتیجه ی وضعیت های حقوقی قابل اعتماد به دست آوردند، خدشه وارد نمی شود، با سرعت و بی درنگ معامله می کنند. امنیتی که در نتیجه ی آن به دست می آید، سبب توسعه فعالیت و مبادلات می شود. اجرای نظریه ظاهر و حمایت از اعتماد اشخاص به وضع ظاهری،در واقع پاداشی برای اشخاصی است که داد و ستد می کنند و در گردش ثروت سهیم می شوند و امنیت پویا^[۴۸] نام دارد بی گمان این نظریه ، حقوق مالک واقعی را تهدید می کند. لیکن امنیتی مد نظر مالک واقعی، امنیت ایستا^[۴۹] نام دارد که سکون در روابط حقوقی را به همراه دارد و از برخی جهات اجتماعی امکان دارد نفع کمتری داشته باشد. زیرا مالک با عدم اجرای حقوق مالکیت، این امکان را به وجود می آورد تا شخص دیگری مالک پنداشته شود. با پذیرفتن اعتبار نظریه ی ظاهر روابط حقوقی آسان تر و امنیت بیشتر می شود. حقوق از وضع ظاهری تبعیت می کند. انصاف اصلاح کننده که ظاهر آن را ایفاء می کند به صورت یک اصل حقوقی در می آید. این همان قاعده ای است که به موجب آن اعتماد در نتیجه ی ظاهر به دست می آید.^[۵۰]
۲- نظریه ظاهر وقتی اجرا می شود که اشتباه مشترک تحقق یابد. یعنی در مواجهه با وضع ظاهری نه تنها خریدار بلکه هر کس دیگری که در وضع او قرار بگیرد همان اشتباه را مرتکب می شود و با مالک دانستن فروشنده با او معامله می کند. حقوق باید از اشتباه مشترک حمایت کند، زیرا اشتباه مشترک حقوق می سازد. خریدار و هر شخص دیگری که با اعتماد به وضع ظاهری معامله می کند، هیچ عمل غیر متعارفی انجام نداده است بلکه مانند هر شخص متعارفی معامله کرده است.مجازات چنین شخصی را عدالت و انصاف نمی پذیرد و از سوی دیگر ضمانت اجرای بطلان معاملات ذینفع ظاهری،کارکرد حقوق را با مانع اساسی مواجه می کند. اعتماد به ظاهر و حمایت از آن گردش ثروت، تأمین اعتبار و تسهیل داد و ستد را به همراه دارد و طرد آن هرج و مرج در روابط حقوقی را موجب می شود. نظریه ظاهر دریچه اطمینانی است که کارکرد مطلوب حقوق را تأمین می کند.
دربیشتر موارد که نظریه ظاهر اجرا می شود،وضع ظاهری درنتیجه تقصیر ویا سهل انگاری ذینفع واقعی ایجادمی شود. ابطال اعمالی که اشخاص با اعتماد مشروع به وضع ظاهری انجام میدهند،علاوه بر نادیده گرفتن حسن نیت آنان، پاداشی به تقصیر و سهل انگاری ذینفع واقعی است. وانگهی اجرای نظریه ظاهر، همواره به ضرر ذینفع واقعی نیست بلکه منافع آنان را تأمین می کند.پذیرفتن اعتبار نظریه ظاهر، تسهیل داد و ستد را به همراه دارد و با این حکم اشخاص با اطمینان خاطر معامله میکنند و به همین دلیل ذینفع واقعی به آسانی می تواند برای اموال خود مشتری پیدا کند.
حقوق نمی تواند همواره واقعیت ها را تغییر ویا نفی کند. گذشت زمان امکان انطباق هست ها و باید ها را از بین می برد و این سبب می شود که معادل دیگری ایجاد شود. در غیر این صورت مقاومت هست ها بیشتر می شود و قاعده حقوقی را تغییر می دهد.^[۵۱]
گفتار دوم : مبانی حقوقی^[۵۲]
نظریه ظاهر باعث ایجاد تعهداتی بر اشخاص می شود، برای توجیه اینکه نظریه ظاهر بر چه مبنایی تعهداتی را بر اشخاص تحمیل می نماید نظریه های متفاوتی بیان شده است.حقوق دانان برای این نظریه مبنای حقوقی ارائه داده اند که نظریه های مختلف در حقوق فرانسه را بررسی می کنیم:
بند اول- قانون :
برخی از حقوقدانان مبنای حقوقی نظریه ظاهر را قانون می دانند. که از نظر این حقوقدانان شخص ثالث حق خود را مستقیماً از طریق قانون بدست می آورد؛ مثل موردی که ذینفع ظاهری حقی ندارد تا به ثالث انتقال دهد و ذینفع واقعی با وجود داشتن حق نمی خواهد آن را به ثالث دهد و در اینجا قانون از ثالث حمایت می کند.
در مقابل برخی از حقوقدانان اصول کلی حقوق را مبنای نظریه ظاهری می دانند. این در حالی است که در هیچ جای قانون اصول کلی حقوقی ذکر نشده، لیکن به دلیل کلی بودن، عقلایی و منصفانه بودن خود را به حقوق تحمیل می کند. شباهت کلی حقوق با نظریه ظاهر به جهت تعدیل قواعد ناعادلانه و غیر منصفانه حقوقی و هم چنین از بین بردن خشکی قواعد حقوقی میباشد: برخی از نویسندگان اصل کلی حقوقی را مبنای نظریه ظاهر می دانند. اصل کلی حقوقی که مبنای نظریه ظاهر محسوب می شود، قاعده “اشتباه مشترک حقوق می سازد ” است و یا ” اعتماد از ظاهر سرچشمه می گیرد ^[۵۳]” یا ” اعتقاد مشروع سندیت دارد^[۵۴] ” است. می توان برای توجیه نظریه ظاهر به اصول حقوقی استناد کردند.
اشتباه مشترک همواره به عنوان مبنای نظریه ظاهر مطرح شده است. اشتباه در مفهوم عام اعتقاد نادرست^[۵۵] نسبت به یک موضوع است و در حقوق اشتباه تصور نادرست در مورد یک واقعه یا عمل حقوقی را گویند اشتباه مشترک^[۵۶] با اشتباه ساده متفاوت است. اشتباه مشترک به معنای اشتباه اشخاص در خصوص یک واقعه است یعنی مجموعه افراد زیادی در یک اشتباه سهیم می شوند، و به عبارت دیگر همه افراد در خصوص آن موضوع اشتباه می کنند. البته اشتباه مشترک به معنای این نیست که حتی اگر یک نفر در خصوص آن دچار اشتباه نشود، اشتباه مشترک تحقق پیدا نمی کند. در واقع برای ایجاد اشتباه مشترک سهیم شدن تمامی مردم لازم نمی باشد در واقع قصد اشتباه مشترک نه برون ذاتی بلکه درون ذاتی است.
رویه قضایی علاوه بر احراز شرط عمومی و مشترک بودن اشتباه ، ناگزیر بودن آن را لازم می داند. اجتناب ناپذیر بودن اشتباه در رابطه با یک شخص بسیار محتاط بررسی می شود در واقع شخص باید ثابت کند هر شخص دیگری بجای او قرار می گرفت دچار آن اشتباه می شد. رویه قضایی به جهت اینکه باعث بوجود آمدن حق می شود رویه قضایی در احراز اشتباه اجتناب پذیر با سخت گیری زیادی اقدام می کند.
حفظ نظم عمومی و ثبات معاملات اشتباه مشترک را موجه می سازد و در اثر آن قاعده حقوقی اجرا نمی شود.لذا باید آثار آن محدود باشد همانطور که گفته شد اشتباه مشترک حقوق می سازد. این به معنای فسخ موردی قانون است و نمی توان پذیرفتن عرف، قانون را نسخ می کند.
اشتباه مشترک حقوق عینی را بوجود نمی آورد، بلکه صرفاً حقوق شخص را بوجود می آورد. در واقع اشتباه مشترک سبب می شود یک مورد و رابطه خاص قاعده حقوقی در گذشت اجرا نشود اشتباه مشترک تأثیر بسیار مهمی در ایجاد ظاهر داشت. لیکن بتدریج نقش اشتباه مشترک کم رنگ شد و مفاهیمی مانند نظم عمومی و مصالح اجتماعی جای آن را گرفت.
بند دوم– مسئولیت مدنی :
رویه قضایی در آغاز رشد نظریه ظاهر، برای توجیه التزام ذینفع واقعی به تعهدات ناشی از عمل ذینفع ظاهر به مسئولیت مدنی و می آورد. و بر اساس مسئولیت مدنی ذینفع واقعی متعهد به جبران خسارات ثالث با حسن نیت می شد.
الف- نظریه تقصیر:
مطابق نظریه تقصیر^[۵۷] هر کس وضع ظاهری بوجود آورد که بر اساس آن اشخاص به ظاهر اعتماد نمایند مرتکب تقصیر شده و در مقابل اشخاص ثالث با حسن نیت مسئول است.
تقصیری که مالک واقعی انجام داده این است که مالکیت خود را مسکوت گذاشته یا با سهل انگاری باعث بوجود آمدن ظاهری شده است که اشخاص ثالث با مشاهده تصرفات مالک ظاهری وی را مالک واقعی قلمداد نموده و با اعتماد به وی معامله می کنند. که این خسارات از تقصیر و یا سهل انگاری و عدم اعمال حق مالکیت مالک واقعی نشأت می گیرد که وی را مستحق جبران خسارات می نماید. که تنها راه جبران خسارت ثالث با حسن نیت پای بندی مالک واقعی به قرارداد مابین مالک ظاهری و شخص ثالث می باشد.
در هر حال نظریه ظاهر دو تفاوت با مسئولیت مدنی دارد:
۱- فقدان تقصیر: اگر مبنای التزام ذینفع واقعی به عمل حقوقی که بین ثالث با حسن نیت و ذینفع ظاهری واقع شده را مسئولیت مدنی مبتنی بر تقصیر بدانیم ثالث باید تقصیر ذینفع واقعی را اثبات کند و بار اثبات تقصیر بر عهده ثالث است. در برخی موارد ثالث می تواند تقصیر ذینفع واقعی را اثبات کند لیکن در بیشتر موارد به دلیل اینکه تقصیری وجود ندارد اشخاص ثالث از حمایت محروم می شوند.^[۵۸]
۲- خسارت: تفاوت اساسی دیگر نظریه ظاهر با مسئولیت مدنی به خسارت و جبران آن مربوط می شود. ضرر یکی از ارکان اساسی مسئولیت مدنی است، لیکن در نظریه ظاهر خسارت زیان دیده حالت نمادین دارد^[۵۹] و هدف آن جبران خسارت زیان دیده نیست، بلکه نظریه ظاهر می خواهد حقوق زیان دیده را به رسمیت شناسد و به او اعطاء نماید و با اجرای نظریه ظاهر از اعتقاد و حسن نیت او به وضع ظاهری حمایت می شود. در مسئولیت مدنی برای جبران خسارت شخصی که به دلیل مستحق الغیر بودن مبیع از حق مالکیت محروم می شود، خریدار فقط می تواند خسارات خود را مطالبه کند و این خسارات به پول تقویم می شود لیکن در نظریه ظاهر علیرغم مستحق الغیر بودن مبیع خریدار مالک مبیع می شود به همین دلیل نظریه تقصیر توفیر چندان ندارد.
ب- نظریه خطر اجتماعی^[۶۰]
برخی از حقوقدانان برای رفع ایرادها،‌به مسئولیت مدنی بدون تقصیر یا مبتنی بر خطر تمسک جستند.به استناد این نظریه بدون اینکه ذینفع واقعی تقصیری مرتکب شود، به اجرای تعهدات قراردادی ملزم می‌شود. طرفداران این نظریه در خصوص مسئولیت مدنی نوعی و مبتنی بر خطر اتفاق نظر لیکن در نحوه استدلال با یکدیگر اختلاف دارند.
برخی معتقدند زندگی اجتماعی برای اشخاص مسئولیت‌ها و خطراتی ایجاد می‌کند. این خطر در مواردی تحقق می‌یابد که شخص باید عواقب یک ضرری را که وی عامل آن نبوده است،‌تحمل کند. همان‌طور که حوادث غیرمترقبه و فورس ماژور خطراتی ایجاد می‌کنند، از زندگی اجتماعی نیز خطر نشأت می‌گیرد. نیازهای ایمنی و اعتبار اقتضاء می‌کند، اشخاص ثالث که به وضع ظاهری اعتماد دارند، فریب نخورند، مالک واقعی باید آثار خطری را که منافع اجتماعی و عمومی اقتضاء می‌کند، تحمل نماید. حق مالکیتی که مخفی و پنهانی است ارزش خود را از دست می‌دهد. برای درمان و علاج این حالت، ناچار باید وضع ظاهری حق را که بر اشخاص ثالث تأثیر می‌گذارد، واقعی تلقی کرد و ثالث با حسن نیت را مالک حق دانست.^[۶۱]
برخی دیگر اعتقاد دارند جامعه خوب اقتضاء دارد که حقوق اجرا شوند. وقتی ذینفع واقعی حق خود را اجراء نمی‌کندو آن‌را رها و آزاد می‌گذارد، مسئولیت مدنی مبتنی بر خطر تحقق می‌یابد. زیرا این عمل مالک،‌یعنی فعل یا ترک فعل او در عدم اجرای حق برای جامعه خطر ایجاد می‌کند و باعث می‌شود اشخاص دیگری با اجرای حق خود را ذینفع نشان بدهند و اشخاص ثالث با حسن نیت این وضع ظاهری را واقعی بپندارند و بر مبنای آن عمل حقوقی انجام دهند. مالک واقعی با عدم اجرای حق مالکیت خود این خطر را ایجاد کرده است و باید عواقب عمل خود را جبران کند.^[۶۲]
برخی نیز اجرا نکردن حق را در مواردی نامشروع و نوعی سوء استفاده از حق می‌دانند. حق مالکیت ابزاری برای نایل شدن به یک هدف محسوب می‌شود، اگر این وسیله را از هدف جدا سازیم، سوء استفاده از حق تحقق می‌یابد و ضمانت اجرای سوء استفاده از حق، زوال حق مالکیت مالک واقعی و انتقال آن به ثالث با حسن نیت می‌باشد.^[۶۳] این نظریه نتوانست مبنای نظریه ظاهر قرار بگیرد. زیرا مسئولیت مدنی مبتنی بر خطر جنبه استثنایی دارد و نمی‌توان دامنه آن را بدون وجود نص توسعه داد، و اصولا عدم اجرای حق مالکیت و یا ناآگاهی از وجود حق مالکیت ایجاد خطر نیست.