برخی دیگر از فقها عدم ضمان را در این موارد ناشی از اذن دانسته اند بخاطر محسنانه بودن عمل البته این اذن ممکن است اذن از طرف مالک باشد بنحو تقدیری یا اذن از جلب شارع باشد ‌بنابرین‏ هرگاه اذن یا اجازه برای حفظ جان یا مال شخصی باشد ضمان ساقط است و ثابت نیست.

در این مورد احسان شکل نمی‌گیرد چون ادله ضمان این مورد را شامل نمی‌شود اصل بر عدم ضمان است^[۱۳۱] و نیز ممکن است گفته شود عدم شمول ضمان بلحاظ قاعده «علی الید یا ضمان ید» می‌باشد که این قاعده ید ماذون از قبل مالک یا شارع را شامل نمی‌گردد اما به لحاظ قاعده اتلاف مانعی از شمول قاعده اتلاف نیست که در این صورت دلالت بر ضمان می‌کند.

هر چند ید ماذونه باشد ولی اگر اتلاف هم ماذون باشد در این حالت هم از شمول قاعده اتلاف خارج است اما در موارد مذکور را هیچ کدام به عنوان اتلاف اذن داده نشده بود ولو از طرف شارع^[۱۳۲]

نتیجه بحث اینکه:

اولا.این عقیده که عدم ضمان در مصادیق یاد شده بخاطر وجود اذن باشد صحیح نیست زیرا اصلا وجود اذن ثابت نیست خواه اذن از ناحیه شارع و یا خواه از ناحیه مالک.

ثانیاً.چنان چه بلحاظ قاعده اتلاف ضمان ثابت گردد و مصادیق ذکر شده مشمول ادله قاعده اتلاف باشد که از موجبات ضمان است در این صورت با تحقق احسان و انگیزه محسنانه ضمان ساقط می‌شود و ادله اتلاف تخصیص می‌خورد.

ب- نظریه دفع ضرر

معتقدان ‌به این نظریه فقط اعمالی را محسنانه می‌دانند که موجب دفع ضرر از شخص یا اشخاص باشد و دفع ضرر را برای محسنانه شناختن یک عمل از خاصیت جلب منفعت آن مهم تر وقوی تر می‌دانند زیرا عقیده دارند تصرف در مال غیر برای جلب منفعت تصرف بدون اذن و در نتیجه مشمول قاعده ضمان ید وضمان آور است.^[۱۳۳]

بعضی از فقها معتقدند که قاعده احسان اختصاص به موارد دفع ضرر دارد و موارد جلب منفعت را شامل نمی‌شود البته این نظریه بنا به تصریح خود مرحوم مراغی دیدگاه استاد وی مرحوم شیخ وحید بهبهانی است، در حالی که مرحوم مراغی اشاره دارد که این مطلب منطبق با قاعده الفاظ نمی‌باشد زیرا دلالت لفظ احسان بر رساندن نفع واضح تر و روشن تر از دلالت بر دفع ضرر است پس دلیلی بر اختصاص لفظ احسان بمعنای دوم وجود ندارد و حداقل این است که لفظ احسان به صورت مساوی بر هر دو معنا دلالت دارد و ظاهر این است که اختصاص قاعده احسان به صورت دفع ضرر از جهت اینکه لفظ احسان شامل دفع ضرر نمی‌شود نیست بلکه از جهت مواردی است که برای احسان به معنای جلب منفعت ذکر کردیم چون از این جهت که این موارد برطرف کننده ضمان ید است یا خیر محل تأمل است.^[۱۳۴]

مهم ترین دلایلی که پیروان این نظریه را به اعتقاد به آن واداشته عبارت است از:

۱٫جلب منفعت به علت تبادر وعدم صحت سلب و تصریح اهل لغت داخل در معنای احسان است اما ظاهر این است که احسان ‌در مورد دفع ضرر نیز صحت سلب نداشته و لذا شامل دفع ضرر می‌باشد.

۲٫چنان چه دلیل قاعده احسان را بنای عقلا بدانیم چون عقل تخصیص بردار نیست و کلی است باید به قدر جامع اکتفا کرد که آن هم دفع ضرر است.

۳٫بنابر قاعده علی الید صرف تصرف موجب ضمان است اما اگر این تصرف به قصد رفع ضرر باشد ضمان آور نیست اما در فرض جلب منفعت وضع ید همان جلب نفع نیست بلکه نفع رساندن به چیز دیگری تعلق می‌یابد و ضمان به اثبات ید تعلق می‌گیرد و احسان متاخر بعد از ثبوت ضمان فایده‌ای ندارد البته این استدلال خالی از اشکال نیست^[۱۳۵].

۴٫اگر یکی از دلائل قاعده احسان را عرف بدانیم در نظر عرف دفع اولی از جلب منفعت است مخصوصا هنگامی که ضرر یاد شده نفس یا مال باشد که در این صورت مسلماً عمل محسنانه تلقی می‌شود و موجب سقوط ضمان است^[۱۳۶].

در این قسمت به بیان برخی از مصادیق دفع ضرر می‌پردازیم:

۱- کسی که ‌بر اساس احساس وظیفه شرعی و احراز اذن شرع اقدام به نجات غریق می‌کند و انگیزه و هدف او نجات شخصی که در حال غرق شدن است می‌باشد اگر بخاطر انجام این عمل و در راستای تحقق نجات غریق فرضا گوشه لباس او را پاره کند ‌و خسارت مالی و یا زیان جانی بر او وارد آورد ضامن تلقی نمی‌شود مگر آن که ثابت شود در انجام این کار افراط و تفریط کرده و جوانب امر را رعایت نکرده است^[۱۳۷].

۲- در ودیعه اکثر فقها معتقدند اگر مودع محلی را برای حفظ و نگه داری مالش تعیین کند مستودع باید به همان مکان تعیین شده اکتفا کند و انتقال مال به جایی دیگر جایز نیست هر چند مکان دیگر محفوظ تر باشد مگر این که خوف تلف داشته باشد در این صورت اگر آن را به مکان محفوظ تر یا مکانی مساوی با آن ببرد ضمانی بر او نیست، زیرا از جهت دفع ضرر مالی این کار را انجام داده است پس مصداق احسان تحقق پیدا می‌کند و طبق آیه شریفه «ما علی المحسنین من سبیل» ضمان از او ساقط می‌گردد.^[۱۳۸]

۳- اگر منزلی در معرض سیل قرار گرفت و اموال و اثاثیه فراوانی در آن باشد و افرادی به قصد جلوگیری از ورود آب به منزل مقداری از اموال را جلوی سیل قرار دهد و به سبب بخشی از اموال تلف گردد ضامن نخواهد بود^[۱۳۹].

۴- اگر مغازه‌ای که درون آن اجناسی قرار دارد و در معرض آتش سوزی قرار گیرد و شخصی بخاطر دفع خطر و جلوگیری از استمرار احتراق مقداری از اجناس را از بین ببرد یا بخشی از آن معیوب گردد در این صورت شخص مذبور ضامن نیست زیرا قصد خدمت و قصد دفع ضرر را از صاحب مال داشته است.

به لحاظ ارتباط ماهوی نظر حقوق دانان معاصر با دیدگاه دفع ضرر به طور اجمالی در این قسمت به آن می‌پردازیم.

لازم به یادآوری است که اکثر حقوق دانان معاصر احسان را بمعنی اضرار به غیر برای دفع ضرر دیگری دانسته‌اند چنان چه ماده ۳۳۰ ق.م در این باره بیان می‌دارد: اگر کسی حیوان متعلق به غیر را بدون اذن صاحب آن بکشد باید تفاوت قیمت زنده و کشته آن را بدهد ولیکن اگر برای دفاع از نفس بکشد یا ناقص کند ضامن نیست ‌به این بیان که چنان چه کسی حیوان دیگری را بکشد در صورتی که کشته شده‌ آن از مالیت نیفتاده باشد و با آن حال قیمتی داشته باشدباید کشته‌ی آن را به مالک حیوان رد کند و از جهت جبران وصف حیات که از بین رفته و اعاده‌ی آن ممکن نیست قهرا تبدیل به ارش یعنی تفاوت قیمت زنده ‌و کشته خواهد بود چنان چه در ماده ۳۳۰ ق.م بیان شده ولی این حکم مخصوص صورتی است که از طرف مالک یا حاکم ماذون در اتلاف نباشد و هرگاه از طرف مقنن ماذون در اتلاف باشد ضمان نخواهد داشت به طور مثال اگر حیوان را نکشد جان او در معرض خطر است و چون در صورت تعارض حفظ نفس و مال، حفظ نفس انسان محترم اعم از حفظ مال است از این رو هرگاه برای حفظ نفس خود و دفاع از نفس مهاجم را بکشد ضمانی ندارد^[۱۴۰].

از میان فقها «ابن ادریس» نفع به خود رساندن را احسان می‌داند که می‌توان گفت دفاع از خود در برابر حیوان مهاجم و همچنین رماندن حیوان از ترس جان خود که در اثر این عمل حیوان به راکب خود خسارت وارد ‌کرده‌است ضامن نمی‌داند^[۱۴۱].

«ابن منظور» در بیان تفاوت احسان و انعام این نکته را ذکر می‌کند که انعام فقط برای غیر است در حالی که احسان هم برای خود شخص و هم برای دیگران قابل تصور است^[۱۴۲].

عزت نفس جنبه ای ازخودپنداره است که ازقضاوت هایی که فرد درباره ارزش خود واحساس های مرتبط با این قضاوت ها ناشی می شود(شیهیان،۱۳۸۴).

عزت نفس به معنای پذیرش ‌و ارزشمندی است که شخص درمورد خویشتن احساس می‌کند.شخصی که عزت نفس دارد ‌خود را به گونه مثبتی ارزیابی نموده ‌و برخورد مناسبی با خود ودیگران دارد.(جابری و همکاران،۱۳۸۰).

اولسن^[۴۷] و همکاران (۲۰۰۸)درتعریف عزت نفس می‌گویند:عزت نفس دیدگاه فردوقضاوت او درباره ی شایستگی هایش است.

مبانی نظری عزت نفس

نظریه ویلیام جیمز

در بررسی عزت نفس، اولین کار توسط ویلیام جیمز انجام شده است.او معتقد بود که تصور فرد از خود در حین تعاملات اجتماعی، یعنی اززمانی که متولد شده و مورد شناسایی دیگران قرار می‌گیرد شکل می‌گیرد (به نقل از بیابانگرد، ۱۳۸۰).

نظریه آدلر^[۴۸]

مباحثی از روان شناسی که اختصاصاً به عزت نفس می پردازد و آن را به عنوان یک متغیر با نفوذ و با اهمیت عنوان می کند٬ تئوری شخصیتی است که آدلر ارائه نموده است. آدلر اگر چه کاربرد عزت نفس را در درمان و بسط و توضیح تئوری اش به کار می‌گیرد اما به وضوح٬ اهمیت عزت نفس را دریافت نموده است .آدلر مکتب خود را “روان شناسی فردی” نامید و نخستین کسی بود که جنبه اجتماعی بودن آدمی را بیان کرد وی در کتاب اصول تجربی و نظری روان شناسی فردی خود٬ بر اعمال و رفتار آدمی که زاییده کنشهای اجتماعی است تأکید می کند٬ روان شناسی آدلری تأکید می‌کند که تعارض از درون شخصیت سرچشمه نمی گیرد بلکه بین شخصیت و جهان اجتماغی فرد است.نکات بارز نظریات آدلر و کمک های وی در چند مورد خلاصه می شود: یکی از کمک های معنوی آدلر به روان شناسی مفهومی است که او از عفده حقارت به دست داده است. عقده حقارت و تلاش در راه تفوق و برتری٬ نقطه شروع “شیوه زندگی” است. دومین کمک آدلر تأکید بر کیفیت محیط خانواده و شبکه روبط اجتماعی افراد خانواده است. رد مفهوم دو بعدی خود آگاهی و نا خود آگاهی و اعتقاد به اینکه انسان موجودی خود آگاه است و معمولاً از علل رفتار و هویت خویش آگاهی دارد و در نهایت “من خلاقه” که بر غنای روان شناسی فردی اشاره دارد که به نظر آدلر هسته اصلی و اساسی تحقق نفس و بی همتای شخصیت است از جمله خطوط عمده روانشناسی فردی آدلر می‌باشد .خود خلاق یک نظام شخصی و ذهنی است که تجربه های فردرا تعبیر می‌کند٬به آن ها معنا می بخشد و از طریق جستجو و تحقیق٬ اقدام به خلق آن ها می کند تا شیوه زندگی که منحصر به خودش می‌باشد٬ محقق سازد. خود خلاق ویژگی هایی چون وحدت٬ ثبات و فردیت به شخصیت می بخشد و سرچشمه فعال زندگی است .آدلر٬ ساخت شخصیت را ارثی نمی داند بلکه اکتسابی می‌داند. پس از تولد طفل تا زمانی که شخصیت وی به طرف معینی جهت گیری نکرده می‌داند با آن چکار باید کند. خط راهنمود دهنده که شخصیت در نخستین سال های زندگی برای خود تدارک می بینند٬ همانا هشیار شدن به تجهیزات سرشتی٬نقیصه های خود٬تاثیر محیط اطراف و به کار گرفته شدن این مصالح توسط نیروی خلاق فرد است که در یک طرح و هدف٬ در ساخت شخصیتی که هدف خاص خود را دارد٬ همگرا می شود .شیوه زندگی٬ ترکیبی مشخص و منحصر به فرد از انگیزه ها٬ خصلت ها٬ علایق و ارزش هاست که در هر عملی که فرد انجام می‌دهد تجلی می شود که تعیین کننده نحوه اندیشیدن٬ آموختن و رفتار کردن است .‌بنابرین‏ این طرح از پیش تعیین شده که زیر بنای تمام زندگی روانی را تشکیل می‌دهد و تمام رفتار فرد از آن نشأت می‌گیرد٬ در سال های نخست زندگی فراهم می شود که نقطه عطف آن بر نحوه کیفیت روابط والدین و کودک استوار می شود. رابطه بین مادر ‌و کودک٬ تماس بدنی و روانی به هنگام شستشو٬ نظافت و لبخند ها و واکنش های کودک٬ در تحکیم روابط مادر و کودک بسیاری اساسی است در این مقطع زمانی, شرایط باید به گونه ای فراهم شود که فرد متوجه ارزش شخصی و قدرت خویش شود و در نتیجه آن تمایل به تسلط یافتن که در نهاد هر کسی نهفته است ارضا می‌گردد. موفقیت ها٬ توانایی‌های و عمل چیزی جز اثبات شخصیت واحساس مهمتری نیست اعتقادات مربوط به شیوه زندگی به چهار گروه تقسیم می شود:

۱- مفهوم خود یا خویشتن پنداری یعنی اعتقاد به اینکه “من که هستم”.

۲- “خود” آرمانی یا اعتقاد به اینکه “من چه باید باشم” یا “مجبورم چه باشم تا جایی در میان دیگران باشم”.

۳- اعتقادات اخلاقی یعنی مجموعه ای از چیزهایی که فرد درست یا نادرست می‌داند (شفیع آبادی و ناصری،۱۳۸۴).‌بنابرین‏ شالوده شیوه زندگی فرد از همان اوان کودکی ریخته می شود و فرد بنا به ویژگی و کیفیت سه عامل بدنی،روانی و اجتماعی،شیوه خاصی برای برتری جویی و جبران احساس حقارت در پیش می‌گیرد که بندرت در سال های بعدی زندگی دگرگون می شود. برتری جوئی تسلط بر دیگران و کسب امتیازات اجتماعی نیست بلکه وحدت بخشیدن به شخصیت است و کوششی است برای آنکه شخص بهتر و کامل‌تر شود،استعداد ذاتی و بالقوه خود را بالفعل گرداند. به عبارتی برتری جویی از نظر “آدلر” گام برداری در راه کمال خود می‌باشد (شفیع آبادی و ناصری،۱۳۸۴).

نظریه راجرز

هسته مرکزی شخصیت به نظر راجرز “خود” است که مفاهیم دیگر پیرامون آن قرار می گیرند. خود یا خویشتن شامل تمام افکار٬ ادراکات ٬ ارزش هایی است که من را تشکیل می‌دهد. من شامل “آنچه هستم” و “آنچه می توانم اتجام دهم” می شود. این خویشتن ادراک شده به نوبه خود هم بر ادراک فرد از جهان هم بر رفتار او تاثیرمی گذارد. فردی که از یک خود پنداره قوی و مثبت برخوردار باشد در مقایسه با فردی که خودپنداره ضعیف دارد نظر گاه کاملاً متفاوتی نسبت به جهان خواهد داشت (اتکینسون۱۳۸۹٬).تشکیل خود پنداره حاصل و پیامد ارزیابی تجربه هاست و افراد اساساً میل دارند به نحوی رفتار کنند که باخود انگاره آنان همخوان و همساز باشد و تجربه ها و احساساتی که با خود پنداره شخص همسازی ندارند تهدید کننده اند.جنبه دیگر خویشتن،خویشتن آرمانی است یعنی آن تصوری که می‌خواهیم باشیم ‌بنابرین‏ هر چه خویشتن آرمانی به خویشتن واقعی نزدیک تر باشد، اضطراب بالقوه کاهش می‌یابد. و فرد راضی تر و خشنود تر خواهد بود. راجرزنظریه اش را در زمینه شخصیت و رفتار بر اساس خود پدیده ای بر فرضیه هایی مبتنی می کند:

«مبنای جنبش قانون اساسی از لحاظ جامعه شناختی، به قدرت رسیدن طبقه بورژوازی متعاقب انقلاب صنعتی بود. این طبقه در بطن خود، روشنفکران، صنعت گران، بازرگانان، وکلای دادگستری، پزشکان، محخرداران و امثال آن ها را داشت که روابط و مناسبات آنان، مستلزم حکومت قانون و روال منظم و مشخصی بود که ‌بر اساس آن بتوان در قالب طرحی نو جامعه را اداره کرد. این طبقه تازه به دوران رسیده، احساس می کرد که دیگر نمی توان روابط غامض و بغرنج جامعه صنعتی را به تنهایی در قالب سنت و عرف و بر مبنای احساس افتخار و شرف، حل و فصل کرد. موازین دوره فئودالیته و اشراف، نمی توانست به تنهای یپاسخ گوی نیازهای نوین باشد . این شرایط جدید شکل حقوقی ویژه یا را اقتضا داشت تا روابط اجتماعی و اقتصادی به گونه معقول تر و اندیشیده تری حد و مرز یابد و تنظیم شود.»^[۴]

«تمایز بین حقوق عمومی و حقوق خصوصی نه ناشی از یک اصل حقوقی پایه ای است که از پیش پذیرفته شده باشد و نه ثمره یک انیدشه حقوقی منسجم و منظم . بلکه نتیجه موردمیِ یک سلسله واقعیات است که اجتماع آن ها ‌به این طبقه بندی سنتی استحکام بخشیده است .»

«از آن جا که گروه تغییر می‌کند، حقوق نیز دگرگون می شود . قواعد حقوقی خصلتی ثابت و مداوم ندارند. اگر حقوق ناشی از گروه اجتماعی باشد، نمی تواند بیشتر از خود گروه ثبات داشته باشد .» ^[۵]

«هبچ حقوقی حتی حقوق جنایی، نمی تواند تابع قانون دگرگونی های مداوم نباشد. هیچ عمل انسانی فی نفسه مباح یا حرام نیست. بسیاری از اعمال زشت که به نظر ما قبیح ترین به شمار می‌آیند، مانند پدرکشی در برخی از ‌گروه‌های اجتماعی مجازند، در حالی که سایر اعمال نظیر سرپیچی از پاره ای تابوها که نزد جماعت بدوی یا باستانی به شدت مجازات می‌شوند، ما را بی تفاوت باقی می‌گذارند. پس باید نتیجه گرفت که اصول جاویدان حقوق، خُدعه ای بیش نیست و انسان های حقیقت جو، چاره ای جز پذیرش این ندارند.»

«حقوق به هیچ عنوان نظامی نرمش ناپذیر نیست، بلکه اساساً سیال بوده و در هر لحظه ای دگرگونی می پذیرد. باید بالاخره این واکنش را که در عین حال، هم تحلیل برنده و هم خلاق است و به شیوه نازک شدن پوسته زمین لاینقطع، روابط اجتماعی را دگرگون می‌کند، با واژ های مشخص ساخت . استعمال واژه عرف، در چنین معنای بسیار وسیع، تجاوز به شمار نمی آید. در این مفهوم موّسع، عرف، حقوق جدید را بی سرو صدا به وجود می آورد، همان گونه که زندگی در انواع گیاهان و حیوانات پنهان است . عرف، نیروی حیاتیِ نهادهای حقوقی است، پس طیف اجرایی نامعینی دارد . عرف یک منبع حقوق در میان سایر منابع نیست . حتی اگر بگوییم که تنها منبع حقوق است ، چندان مبالغه نکرده ایم . از آن جا که عرف، گنگ و نامرئی است، اگر توسط اعمالی در عالم خارج، خود را نمایان نسازد، قابل ادراک نیست. این گونه تظاهرات بیرونی، یا منفی هستند یا مثبت . تظاهر آن منفی وقتی است که پای اجرای حقوق موضوعه لنگ باشد. این پدیده بسیار مهم، چیزی است که تازه حقوق ‌دانان در باب آن به بحث و مطالعه نشسته اند.»^[۶]

«عموم حقوق ‌دانان در این موضوع هم داستانند که در همه نظام های حقوقی، برخی از قواعد وجود دارد که به مرحله اجرا نمی رسند. یعنی خواه به علت تدوین نامناسب یا هر علت دیگری با واقعیات منطبق نیستند، یا بعد از این که به طور عادی مدت زمانی به اجرا درآمدند، چون پاسخ گوی نیازهای جامعه نیستند، خصلت اجرایی خود را از کف می‌دهند. این پدیده بسیار مشهوری است که نام نسخ از راه متروک شدن به خود می‌گیرد. لازم نیست گفته شود که این پدیده تا چه اندازه با نظریه جامعه شناسی مربوط به عرف که در بالا به شرح آن پرداختیم سازگاری دارد .»

«قانون، اساساً از عرف متمایز نیست؛ زیرا هر دوی آن ها بیان اراده گروه اجتماعی هستند. آن چه که بین آن ها تفاوت ایجاد می‌کند، داده ای فنی است .»

«آرای و عاقید مؤلفان حقوقی، تا هنگامی که از سوی گروه اجتماعی پذیرفته نشده باشد، مربوط به خود ایشان است و تأثیری بر زندگی حقوقی نخواهد داشت .»^[۷]

«هیچ حکومتی در هیچ سرزمینی نمی تواند از نفوذ تمدن و فرهنگ و ارزش های جامعه برکنار بماند. محال است بتواند به نحوی مؤثر انجام وظیفه کند مگر آن که از موازین اخلاقی، عادات و عقاید مردم بهره کافی داشته ، آن را به اثبات رساند.»

«نحوه اداره کشور، یک امر عرفی و جزء امرالناس است . ‌بنابرین‏ هر چند ولی فقیه از جانب ائمه منصوب باشد، ولی موظف است در اداره کشور از عرف تبعیت کند. نحوه شورایی بودنِ امر الناس، یک امر عرفی است و همیشه یکسان ینست . گاهی ‌به این صورت است که حاکم در رأس هرم قدرت قرار می‌گیرد و هر وقت صلاح دانست با مردم مشورت می‌کند و گاهی ‌به این صورت است که اختیاراتش محدود شود و قدرت به دست نهادهای مردمی باشد. اگر عموم مردم یک کشور اسلامی ، تمرکز قدرت و عدم مراجعه به آرای عمومی را پذیرفته اند، ولی فقیه در رأ سهرم قدرت قرار می‌گیرد ولی به خاطر فوایدی که در حضور مردم در صحنه سیاست است، باید تلاش کند تاز مینه این حضور فراهم شود.»^[۸]

«قوانین در هر جامعه ای نمایشگر اعتقادات، باورهای اخلاقی، دینی، عرف و عادات آن جامعه است. در مرحله وضع و تصویب قوانین، قانون‌گذار باید نیازها و ارزش های مورد قبول جامعه را شناخته و آن ها را دقیقاً در قوانین، منعکس سازد… با تأملی روش شناختانه در مراحل تصویب قوانین، این نکته به دست می‌آید که اوضاع اجتماعی، تاریخی، سیاسی، جغرافیایی و ارزش ها و نیازهای جدید، نقش بسیار مهمی را ایفا می‌کنند… هر چند از بُعد نظری، عرف، از منابع حقوق اسلامی شناخته نشده، ولی به اعتقاد عاملین، عرف نه تنها نقش مهمی در رشد حقوق اسلامی بازی می‌کند بلکه این دو همیشه در کنار هم قرار دارند!.»^[۹]

«ممکن نیست حقوق ملتی را در عصر معینی، فارغ از شرایط زندگی آن ملت بررسی کرد. پیدایش و دوام هر تأسیس حقوقی، بستگی به شرایط معین مذبور دارد. با تغییر شرایط مورد بحث، حقوقِ موضوعه نیز باید تغییر یابد. ‌بنابرین‏ اگر می بینیم که حقوق های وضعی، یکسان نیستند، امری طبیعی است و طبق قانونِ نسبتِ تاریخیِ حاکم بر آن ها، وجود اختلاف بینشان یک ضرورت است.»^[۱۰]

«عرف، شکل اصلی ابزار اراده اجتماعی است . برای این که عرفِ قضایی ایجاد شود، باید تکرار مداوم یک عمل با این اعتقاد همراه باشد که موضوع مذبور به طور مطلق اجباری شود به نحوی که سایرین بتوانند رعایت آن را مطالبه کنند و در نتیجه تنها منوط به اراده ذهنی (فردی) نباشد. روشن است که مفهوم مدت، کاملاًنسبی است .»^[۱۱]

«در حقوق اساسی نیز عرف همیشه اهمیت زیادی داشته است . در این رشته، قضایای تاریخی، ظاهراًً در غالب موارد، سابق بر قاعده اند و به عبارت بهتر، خودشان خصیصه قاعده را پیدا می‌کنند. در موضوع قانون اساسی، قدرت عرف به حدی است که ممکن است نسبت به قانون برتری یابد. البته این مسأله، مورد اختلاف و بحث فراوان است ولی در مجموع، نظر فوق، برتری یافته است زیرا مبتنی بر این تجربه است که عرف، تعداد زیادی از تصمیمات قوه مقننه و حتی قوانین اساسی را تغییر داده و یا نسخ ‌کرده‌است.»^[۱۲]

بریچ^[۵۶] (۱۹۹۷) در کتاب خود روش های تدریس اثربخش چند رفتار برای تدریس اثربخش بر می شمارد؛ که عبارتند از: شفافیت و وضوح تدریس، تنوع در آموزش، معلم وظیفه مدار، درگیر در فرایند تدریس و متعهد نسبت به آن و برخوردار از نرخ موفقیت ‌در مورد دانش آموزان (وان­های^[۵۷]، ۲۰۰۷).

می توان گفت که اساسی ترین عامل، برای ایجاد موقعیت مطلوب در تحقق هدف های آموزش، معلم است. اوست که می ­تواند حتی نقص کتاب های درسی و کمبود امکانات آموزشی را جبران کند. یا به عکس، بهترین موقعیت و موضوع تدریس را با عدم توانایی در ایجاد ارتباط عاطفی مطلوب؛ به محیطی غیر فعال و غیر جذاب تبدیل کند. در فرایند تدریس، تنها تجربه و دیدگاه های علمی معلم نیست که مؤثر واقع می شود، بلکه کل شخصیت او است که در ایجاد شرایط یادگیری و تغییر و تحول شاگرد تاثیر زیادی می‌گذارد. دیدگاه معلم و فلسفه یی که به آن اعتقاد دارد، در چگونگی کار او تاثیر زیادی می‌گذارد. به طوری که او را از حالت شخصی که فقط در تدریس مهارت دارد، خارج می‌کند؛ و به صورت انسان اندیشمندی در می آورد که مسئولیت بزرگ تربیت انسان ها بر عهده ی او است. بر شمردن ویژگی های معلم کار چندان آسانی نیست؛ زیرا جامعه های مختلف با فلسفه ها و نگرش های مختلف،؛ انتظارهای متفاوتی از معلم دارند (شعبانی، ۱۳۸۲).

هاتیوا و بایرن بام^[۵۸]، به نقل از کمبر^[۵۹] (۱۹۹۳) گفته­اند، جهت گیری معلم در تدریس را می توان در یک پیوستار نشان داد، و برای آن دو قطب مشخص ساخت؛ در یک سمت پیوستار قطب معلم و دانش آموز قرار دارد، یک رویکرد انتقالی وجود دارد. در حد میان آن، که تعامل بین معلم و دانش آموزان قرار دارد، یک رویکرد انتقالی وجود دارد. جهت گیری معلم محور، بر ارتباط مبتنی بر محتوا و دانش آموزان متمرکز می‌باشد. در مقابل، جهت گیری دانش آموز محور، بر رشد دانش آموز و درک او از دانش تمرکز دارد (هاتیوا و بایرن­بام، ۲۰۰۰).

در واقع شیوه ی تدریس، بر معلم و رویکرد منحصر بفرد او نسبت به تدریس اشاره دارد. همان طور که برکفلد اشاره می‌کند، روش تدریس می‌تواند تعبیری از پندار معلم نسبت به تدریس خود باشد. بر اساس سطح آگاهی معلم نسبت به روش تدریس خود، معلمان می‌توانند درک بهتری از توانایی خود در ارتباط با تغییر روش تدریس داشته، آن را اصلاح کنند؛ و یا در راستای تعامل با دانش آموزان آن را بهبود بخشند.

همچنین ایونس^[۶۰] (۲۰۰۴) معتقد است که تفاوت در شیوه­ تدریس می ­تواند در حوزه­ هایی دیگر همچون: نظم کلاس، سازمان­دهی و ارزیابی فعالیت­ها، تعامل میان معلم با شاگرد تاثیر گذار باشد. آپدناکر و ون­دام نیز به بررسی میزان تاثیر شیوه تدریس دانش ­آموز محور که در مقابل آن سبک تدریس محتوا محور و مدیریت­گرا می‌باشد، پرداخته و ‌به این نتیجه دست یافتند که سبک فراگیر محور، فراهم آورنده­ی فرصت­های زیادی برای یادگیری ‌می‌باشد. این که تا چه حد اندازه این شیوه ­ها با سبک­شناختی در ارتباط ‌می‌باشد، سوال مهمی است که به خصیصه­ها و رفتارهای معلم نسبت داده می­ شود؛ و در کلاس تاثیر بسزایی دارد. معلم نقش حیاتی در فرایند یاددهی– یادگیری دارد. رفتار کلاسی معلم بر جنبه­ های زیادی از این فرایند تاثیر دارد. از جمله: آمادگی و تمهیدات معلم، فعالیتی یادگیری و رویکرد وی نسبت به ارزیابی از یادگیری (ایوانس به نقل از مس و پاپوچ^[۶۱]، ۲۰۰۶). کاپلان و کیز روش تریس را به عنوان رفتار فردی معلم و هر آنچه که وی به عنوان واسطه برای انتقال داده ­ها به کار ‌می‌گیرد، تلقی ‌می‌کنند (ایوانس، ۲۰۰۸).

محققانی کخ در خصوص سبک ها تدریس پژوهش کرده‌اند، شاخص های منحصر به فردی را برای بررسی سبک های تدریس به کار برده اند. این امر موجب شد تا تعریف های متنوعی از سبک تدریس، و متعاقب آن انواع مختلفی از بررسی در زمینه ی سبک تدریس گسترش یابد. ماهیت و قلمرو سبک های تدریس بواسطه ی توصیف گرهایی، همچون رفتار فعال و انفعالی به شدت محتوا محور و یا حمع گرا، معلم محور و یا یادگیرنده محور و جز آن قابل شناسایی است (ایوانس، ۲۰۰۸). در این راستا جارویس (۱۹۸۵) برای سبک تدریس طبقه بندی سه گانه یی پیشنهاد می‌کند؛ در سطح اول، سبک تعلیمی مطرح می‌گردد؛ که در این روش معلم محوریت داشته و طی سخنرانی های او دانش آموزان یادداشت برداری می­ کند.

در سطح دوم، سبک سقراطی می‌باشد؛ و معلم تدریس را بر مبنای سوال های مطرح شده از جانب دانش آموز هدایت می‌کند در سطح سوم، سبک تسهیل گرا عنوان می شود، که معلم محیط یادگیری را به گونه یی آماده می‌سازد، که در آن دانش آموزا بتواند خود یادگیرنده باشد و در محیط، یک تسهیل گر یاد می شود؛ و عقیده برآن است که دانش آموزان می‌توانند یاد بگیرند (روزنفیلد، ۲۰۰۷؛ نقل از ایوانس، ۲۰۰۸). در مطالعه های اخیر نیز از نقش معلم به عنوان تسهیل­گر یاد می­ شود؛ و عقیده بر آن است که دانش ­آموزان می‌توانند یاد بگیرند (روزنفیلد، ۲۰۰۷؛ نقل از ایوانس، ۲۰۰۸). هال و ماسلی^[۶۲] (۲۰۰۵) در تحقیق خود الگوها و سبک های یادگیری را مورد بررسی قرار دادند؛ و تصریح کرده‌اند که میزان تاثیر نظریه ی سبک های یادگیری بر تدریس هنوز به اثبات نرسیده است. ‌بنابرین‏ لازم است تاثیر سبک های یادگیری با رویکرد های انتقادی بیش تری مورد بررسی قرار گیرد.

۲-۱-۴-۱- شاخص­ های تدریس کارآمد:

دانستن اینکه یادگیری چگونه و در کجا صورت ‌می‌گیرد ازملزومات معلمان در ارائه تدریس مطلوب است. چگونگی محیط­های یادگیری و فراهم نمودن آن به منظور فرایند تدریس کارآمد از اهداف مهم نظام­های آموزشی محسوب می‌گردد (بابل^[۶۳]، ۲۰۰۸).

امروزه اغلب یادگیری­ها، در محیط­های آموزشی و تحصیلی رخ می­دهد. در ارزشیابی­های رسمی و اداری، بیشتر از کارآمدی تدریس، به کارآمدی مدارس توجه می­ شود؛ و این تلقی عمومی که معلمی، کاری طبیعی است و بیشتر از آنکه فن باشد، هنر است، باعث شده تا ظرایف لازم در تدریس کارآمد، ‌چندان که باید، در پژوهش­های آموزشی مورد بررسی قرار نگیرد.

عوامل موجود در تدریس مؤثر و کارآمد از نظر ریان^[۶۴]: «او و همکارانش مطالعات خود را بر سه دسته تقسیم کرده‌اند ۱ـ ارتباط گرم و صمیمی همراه با درک و فهم در مقابل ارتباط سرد و بی توجهی و بدفهمی ۲ـ فعالیت های سازمان دهی شده با برنامه در مقابل بی برنامگی ۳ـ برانگیختن(فعالیت برانگیزنده) و فعالیت تخیلی در مقابل افسردگی و عادی بودن. عوامل مربوط به نظرات فلاندر: او در روند تدریس دو سبک متفاوت را بازگو نمود:

سهم کارفرما برای مستمری بازنشستگی وبازماندگان معادل ۲/۴ درصد حقوق ودستمزد مستخدمین وبابت مستمری ازکارافتادگی معادل۷/۰ درصد می‌باشد.حق بیمه سهم کارفرما برای مشاغل قراردادی حداقل معادل حق بیمه سهم کارمنداست.دولت سالانه سوبسیدهای معادل۲۰٫۵ درصد هزینه مستمری بازنشستگی و۵۰ درصد هزینه مستمری ازکارافتادگی (سه چهارم ازدولت مرکزی ویک چهارم ازدولت ایالتی)رامی پردازد.ازسال۱۹۹۵کمک دولت مرکزی کاهش یافته است.دولت بابت مشاغل قراردادی کمکی پرداخت نمی کند وسقف حداکثرحقوق مشمول کسرحق بیمه وجود ندارد.

شرایط دریافت مستمری بازنشستگی عبارت است ازسن ۶۵سالگی برای مردان و۶۲سالگی برای زنان .برای پرداخت مستمری کامل احتیاج به پرداخت حق بیمه ازسن ۲۱سالگی می‌باشد.مستمری جزئی برای دوره های پرداخت حق بیمه کوتاه ترقابل پرداخت است که درهرصورت حداقل سابقه پرداخت یک سال حق بیمه به منظورداشتن هر گونه ادعای برای هرمستمری مورد احتیاج است.اگربیمه شده معادل ۶/۶۶ درصد ازکارافتاده باشد مشمول مستمری کامل ازکارافتادگی کلی می شود واگرحداقل ۴۰ درصد از کارافتاده باشد از مستمری ازکارافتادگی جزئی می‌تواند استفاده کند.برای دریافت تمام مستمری از کارافتادگی شخص می بایست ازسن ۲۱سالگی حق بیمه پرداخت نموده باشد.

مستمری بازماندگی به طورکامل به همسر یا شوهر بیمه شده متوفی پرداخت می شود به شرطی که فوت شده از۲۱سالگی حق بیمه پرداخت نموده باشد.حداقل یک سال پرداخت حق بیمه برای دریافت مستمری بازماندگی مورد ‌نیاز است.مستمری های مشاغل قراردادی درسن۶۵سالگی برای مردان و۶۲سالگی برای زنان قابل پرداخت می‌باشد.مستمری های ازکارافتادگی وبازماندگان نیز به همسریا شوهر قابل پرداخت می‌باشد.

مبلغ مستمری بازنشستگی معادل ۷۴ درصد ،۱۱۶۴۰فرانک(یا حداقل دستمزد ماهیانه) به اضافه۲۶ درصد متوسط حقوق سالیانه تعدیل شده، می‌باشد.اگرمتوسط حقوق سالیانه تعدیلی بالای ۳۴۹۲۰فرانک باشد(سه برابرحداقل مستمری) مقداری معادل ۱۰۴ درصد مبلغ۱۱۶۴۰فرانک به اضافه ۱۶ درصد حقوق تعدیل شده.سالیانه تا۶۹۸۴۰فرانک قابل پرداخت است.

حداقل وحداکثرمستمری قابل پرداخت ‌در سال‌ به ترتیب معادل ۱۱۶۴۰فرانک و۲۳۲۸۰فرانک است.شوهروهمسردر سنین۶۵ و۶۲سالگی به ‌طور جداگانه واجد شرایط دریافت مستمری هستند.مستمری یک زوج معادل ۱۵۰ درصد مستمری یک فرد مجرد می‌باشد به شرطی که زن وشوهرهردو به سن دریافت مستمری رسیده باشند.

مستمری جزئی درصدی ازمستمری کامل است که نسبت به تعداد سال‌های پرداخت حق بیمه ازسن ۲۱سالگی محاسبه می شود.درصورتی که سن همسر بین ۵۵تا۶۱سال باشد معادل۳۰ درصد کل مستمری تحت عنوان مستمری تکمیلی به ایشان پرداخت می شود همچنین به هرفرزند نیزمعادل ۴۰ درصد مستمری تحت همین عنوان به شرط زیر ۱۸سال بودن (۲۵سال برای دانشجو) پرداخت می شود.

مستمری ای مبتنی بربررسی درآمد برای شهروندان سالمند پیش‌بینی شده است.

مزایای پرداختی به مستمری بگیران بازنشسته هردو سال یک بار ‌بر اساس تغییرقیمتها ودستمزدها تعدیل می شود مستمری مشاغل قراردادی معادل۲/۷ درصد مبالغ جمع شده (اندوخته های آن ها )که درحسابهای انفرادی نگهداری می شود به همراه بهره آن می‌باشد.میزان سرمایه یا اندوخته ها با افزایش قیمت‌ها تعدیل می شود.

مستمری ازکارافتادگی (‌اگر شخص حداقل۶۶/۶۶ درصد ازکارافتاده باشد) معادل مستمری بازنشستگی می‌باشد.برای استفاده کنندگان جوان این مستمری بالاترین حقوق جهت محاسبه مد نظرقرارمی گیرد.

مستمری جزئی معادل ۵۰ درصد مستمری کامل است به شرطی که شخص حداقل۵۰ درصد ازکارافتاده باشد ودرصورتی که حداقل ۴۰ درصد ازکارافتاده باشد معادل ۲۵ درصد مستمری کامل به او پرداخت می شود.

مستمری تکمیلی برای افراد تحت تکفل شاغل همسر به میزان ۳۰ درصد مستمری ،فرزندان زیر۱۸سال (درصورتی که دانشجو باشد تا۲۵سال) معادل ۴۵ درصد مستمری واگرشخص ازکارافتاده ازیک فرزند بیشترداشته باشد معادل ۶۰ درصد مستمری قابل پرداخت است.

مستمری مشاغل قراردادی (مستمری ازکارافتادگی )معادل۷٫۲ درصد سرمایه ای (اندوخته) که برای مستمری بازنشستگی انباشته شده می‌باشد،‌به این صورت که اگرفرد تا دوسوم توان کاری خود را از دست داده باشد کل مستمری به او تعلق می‌گیرد واگر۵۰ درصد ازکارافتاده باشد معادل ۵۰ درصد مستمری قابل پرداخت به ایشان باشد.مستمری تکمیلی فرزندان معادل ۲۰ درصد کل مستمری می‌باشد (فرزند بیمه شده ازکارافتاده) مقرری مبتنی بر بررسی درآمد قابل پرداخت به شهروندان ازکارافتاده می‌باشد.مزایای پرداختی به ازکارافتادگان هر دو سال یکبار با توجه به افزایش قیمت‌ها ودستمزدها تعدیل می شود.

مستمری بازماندگان معادل ۸۰ درصد مستمری بیمه شده می‌باشد و به همسر بیمه شده که سرپرستی فرزندی را به عهده دارد ویا دارای ۴۵سال سن بوده ومدت ۵سال ازازدواجش با بیمه شده سپری شده باشد قابل پرداخت می‌باشد.حداکثر وحداقل مزایای مخصوص به هرفرد به ترتیب معادل ۱۵۵۲و۷۷۶فرانک درماه می‌باشد.دیگرهمسران درمجموع معادل ۲الی ۵سال مستمری را طبق سنی که دارند دریافت می‌کنند.فرزندان هر کدام به میزان ۴۰ درصد مستمری را به شرط زیر۱۸سال بودن (دانشجویان ۲۵سال)را دریافت می دارند واگرفرزند هم پدروهم مادرخود را از دست داده باشد معادل ۶۰ درصد مستمری به ایشان تعلق می‌گیرد.مستمری فرزند معادل ۲۰ درصد کل مستمری ازکارافتادگی می‌باشد.

مزایای پرداختی به بازماندگان نیزهردو سال یکبار با توجه به افزایش قیمت‌ها ودستمزدها تعدیل می شود.

با مقایسه سیستم تامین اجتماعی کشورسوئیس وایران نکات زیر حائزاهمیت است:

۱– ازنظرسطح پوشش افراد درکشور سوئیس تقریبا تمام افراد شاغل تحت پوشش بیمه تامین اجتماعی هستند.درحالی که درایران سطح پوشش خیلی ازافراد جامعه ‌و خصوصا کشاورزان رادربرنمی گیرد.

۲– دوما نرخ حق بیمه سهم کارگر (مستخدم) وسهم کارفرما درسوئیس نسبت به ایران درسطح خیلی پایین تری قراردارد لیکن ازنظرکمک های دولتی درسوئیس دولت مشارکت بسیار فعالی داشته به طوری که درصد زیادی ازهزینه های بازنشستگی و بازماندگان وازکارافتادگی را پوشش می‌دهد درحالی که درایران دولت به طورمقطوع ۳ درصد حقوق هرکارگر به تامین اجتماعی کمک می‌کند.هرچند که این کمک ۳درصدی نیزبه موقع پرداخت نمی شود.

-۳حداکثرو حداقل مستمری درسوئیس نسبت به ایران درسطح بالاتری قرار دارد(درکشورسوئیس حداقل مستمری بازنشستگی جدا ازمستمری های تکمیلی معادل۸/۷۴۳دلار(نرخ برابری دلارآمریکا با فرانک سوئیس برای ‌هر دلار معادل ۱٫۳۲فرانک در نظر گرفته شده) در ماه می‌باشد وحداکثر مستمری قابل پرداخت معادل۱۴۷۰دلار در ماه است).

-۴ در کشور سوئیس برای بازنشستگان و ازکارافتادگانی که دارای همسر و فرزند مشمول (زیر۱۸یا۲۵سال) دارند مستمری تکمیلی هم برای همسر وهم برای فرزندان در نظر گرفته شده است.

-۵ در کشور ایران برای استفاده ازمزایا ی بازنشستگی و ازکارافتادگی غیرناشی از کار نیاز به چند سال سابقه پرداخت حق بیمه است در حالی که درکشور سوئیس حداقل یک سال کافی می‌باشد.

-۶ درکشورسوئیس میزان مستمری ها هردو سال یکباربا افزایش سطح قیمت‌ها ودستمزد تعدیل می شود لیکن درایران این تعدیل فقط با حداقل مصوب قانون کارصورت می گیردهرچند درقانون تعدیل مستمری ها پیش‌بینی شده است.

-۷ درکشورسوئیس برای سالمندان وازکارافتادگان ساکن درکشورنیزمزایای پیش‌بینی شده است.