در سال ۱۳۲۸ برای تامین وحدت رویه قضایی، قانونی به تصویب کمیسیون قوانین مجلس شورای ملی رسید و به مورد اجرا گذارده شد که بسیار حائز اهمیت است به موجب این قانون «هرگاه در شعب دیوان عالی کشور نسبت به موارد مشابه رویه ­های مختلف اتخاذ شده باشد به تقاضای وزیر دادگستری یا رئیس دیوان عالی کشور و یا دادستان کل، هیئت عمومی دیوان عالی کشور که در این مورد لااقل با حضور سه ربع از روسا و مستشاران دیوان عالی کشور است، تشکیل می­یابد و موضوع مختلفی را بررسی کرده و نسبت به آن اتخاذ نظر ‌می‌کنند در این صورت نظر اکثریت هیئت مذبور برای شعب دیوان عالی کشور و برای دادگاه ها در موارد مشابه لازم الاتباع است و جزء به موجب نظر هیئت عمومی یا قانون قابل تغییر نخواهد بود».

قضات محاکم دادگستری در رسیدگی به دعاوی و اختلافات باید قوانین و مقررات را با توجه به استنباط خود تفسیر کرده و بر موضوع پرونده مورد رسیدگی کرده و تطبیق و حاصل آن را به عنوان رأی‌، صادر و اعلام ‌می‌کنند. در این خصوص هیچ تفاوتی بین قضات دادگاه های تالی و عالی وجود ندارد. قضات دیوان عالی کشور نیز درمقام نقض و ابرام رأی‌ مورد شکایت، قوانین را با توجه به استنباطی که از آن می­نمایند تفسیر و اعمال ‌می‌کنند.

علاوه بر این هیچ یک از قضات حتی قاضی مراجع عالی، نمی ­توانند نظر قضایی خود را بر قضات مراجع تالی تحمیل و آنان را مکلف به تبعیت از نظر و رأی‌ خود نمایند. ‌بنابرین‏ با توجه ‌به این که قضات در استنباط از قانون و اتخاذ نظر قضایی آزاد می­باشند، همواره امکان استنباط­های مختلف از نص واحد وجود دارد که پیامد چنین واقعیتی، صدور آرای «مختلف» در موارد «مشابه» ‌می‌باشد. ادامه این اختلاف نظر و صدور آرای معارض در موارد مشابه، علاوه بر مخدوش نمودن به اعتبار قوه قضاییه، مردم را در تشخیص حقوق به تکالیف خود با دشواری جدی روبرو می­ کند. لذا قانون‌گذار، هیئت عمومی وحدت رویه قضایی را پیش ­بینی نموده تا چنانچه در موارد مشابه اعم از حقوقی، کیفری و حسبی، با استنباط از قوانین، آرای مختلفی صادر گردید، موضوع در هیئت عمومی دیوان عالی کشور مطرح و موضوع مورد اختلاف بررسی، تا نسبت به آن، نظر واحد اتخاذ و اعلام شود. در این راه، رئیس دیوان عالی کشور و دادستان کل کشور مکلفند، به هر طریقی که از این امر آگاه شدند، نظر هیئت عمومی را درخواست نمایند. این آگاهی ممکن است از طریق قضات دیوان عالی کشور یا دادگاه به عمل آید که می ­توانند با ذکر دلایل از طریق رئیس دیوان عالی کشور یا دادستان کل کشور، نظر هیئت عمومی را در خصوص موضوع درخواست کنند.

به منظور ایجاد وحدت رویه قضایی، هیئت عمومی دیوان عالی کشور با ترکیب کامل حداقل سه چهارم از روسا و مستشاران و اعضای معاون کلیه شعب دیوان مذبور با ریاست رئیس دیوان یا معاون وی و با حضور دادستان کل کشور یا نماینده وی تشکیل می­گردد، تا موضوع مورد اختلاف را بررسی کرده تا تصمیم نهایی را اتخاذ کنند. آرای وحدت رویه قضایی نسبت به احکام قطعی شده بی­اثر ‌می‌باشد، اما در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه ها لازم­الاتباع است. آرایی که از وحدت رویه قضایی صادر می­ شود در صورتی که مطابق شرع باشد (مخالف شرع نباشد) برای کلیه شعب دیوان عالی کشور و دادگاه ها لازم­الاتباع است.

به موجب اصل ۷۳ قانون اساسی شرح و تفسیر قوانین عادی در صلاحیت مجلس شورای اسلامی است؛ مفاد این اصل مانع از تفسیری نیست که دادرسان در مقام تمییز حق از قوانین ارائه می­ دهند. دیوان کشور در واقع در مقام ایجاد وحدت رویه قضایی، تفسیر قضایی از قوانین دارد نه تفسیر قانونی. رویه قضایی اگر بدون قید و شرط به کار رفته باشد مقصود مجموع آرای قضایی است، ولی اگر به معنای خاص خود در جایی به کار رود که محاکم یا دسته­ای از آن ها در باب یکی از مسائل حقوقی، روش یکسانی در پیش گیرند و به اندازه­ا­­ی آرای مراجع به آن مسئله تکرار شود که بتوان گفت هرگاه محاکم مذبور با چنین مشکلی روبه­رو می­شوند، همان تصمیم را خواهند گرفت.

به آرای، احکام و نظریاتی که طی صدور حکم در دادگاه ها به صورت سنت در می‌آید، رویه ی قضایی گویند، در حقوق ایران رویه ی قضائی مفهومی ‌خاص‌تر دارد و به آرای صادر شده در محاکم تجدید نظر رویه ی قضائی اطلاق می شود، چنان که ماده ی واحده ی مصوب ۱۳۳۸ آرای محاکم تا زمانی که رویه های مختلف وحدت نیافته باشند، اعتبار نخواهند داشت، مگر نسبت به موضوعاتی که حکم در آن باره صادر شده است (وحدت رویه)، اعتبار رویه قضائی در دو نظام بزرگ حقوقی آنگلوساکسون و رومی ژرمن متفاوت است، رویه قضائی در نظام حقوقی آنگلوساکسون اساس ‌پیدایی حقوق بوده و نقش قانون را بازی می‌کند.

در تفسیر قواعد حقوق خواهیم دید که قانگذار در پیش‌بینی روابط ناتوان است، و تاکنون در هیچ قانونی راه حل تمام مسائل دیده نشده است. به همین جهت، وظیفه ی واقعی علم حقوقی از جائی شروع می شود که دادرس یا نویسنده ای بخواهد از راه توسعه دادن متون موجود، این نقص طبیعی را جبران کند و قواعد مجرد را با واقعیت های خارجی منطبق سازد. اجرای این وظیفه ی مهم به عهده ی دادگاه هاست که تفسیر رسمی قوانین را انجام می‌دهند و نظر آن ها هر گاه در باره ی راه حلی ثابت شود، رویه قضائی می‌نامند، اصطلاح «رویه ی قضائی» اگر بدون قید و به طور مطلق استعمال شود، مقصود مجموع آرای قضائی است، ولی به معنی خاص خود، در جائی به کار می رود که محاکم یا دسته ای از آن ها در باب یکی از مسائل حقوقی روش یکسانی در پیش گیرند و آرای راجع به آن مسأله چندن تکرار شود که بتوان گفت، هر گاه آن محاکم با دعوائی روبرو شوند همان تصمیم را خواهند گرفت رویه قضائی در همین معنی است که از منابع حقوقی بشمار آمده و گاه با نام دادگاه و موضوع آن همراه است، مانند رویه ی دادگاه های حقوقی در خصوص درخواست تحرز ترکه و افراز، با این ترتیب رویه ی قضائی صورت خاصی از عرف است، جز اینکه عادت عمومی مردم نیست و مبنای آن را رسمی تشکیل می‌دهد که دادرسان محاکم از آن پیروی می‌کنند. (کاتوزیان: ۷۵: ۱۹۰).

عنصر اصلی رویه ی قضایی رأی دادگاه است، بستگی دو مفهوم به اندازه ای است که گروهی از نویسندگان در تعریف رویه ی قضائی گفته اند «دسته ای از آرای است که درباره ی مسأله خاص صادر شده و در همه ی آن ها از یک راه پیروی کرده‌اند».

فصل سوم-تحلیل شروط ضمن عقد نکاح

مبحث اول- اهمیت شروط در ازدواج

به دلیل تغییرات سریع اجتماع بسیاری از قوانین و مقررات موجود در خصوص ازدواج و خانواده متناسب با روح زمان و مقتضیات جوامع امروزه نیست. مثلاً طبق قوانین موجود حق مرد برای تعیین محل سکونت زوجه، منع او از شغل یا تحصیل، منع زوجه برای خروج از کشور، حق انحصاری مرد در طلاق، تکلیف مرد به پرداخت نفقه زن حتی در وضعیتی که زن شاغل بوده و ممکن است درآمد بیشتری از مرد داشته باشد، مقررات حضانت فرزند و بسیاری دیگر بر زوجین تحمیل می شود که ممکن است مورد پسند ایشان نباشد.