قانون مجازات اسلامی در مواد ۲ و ۶،ماده ۲۸۹ آیین دادرسی کیفری که البته مضمون اصل ۱۶۷ قانون اساسی در آن وارد شده است و مواد دیگر به صورت ضمنی به وجود اصل قانونی بودن جرم و مجازت اشاراتی داشته اند که به دلیل آنکه چالش نظری چندانی در مورد آن وجود ندارد از ورود به بحث اجتناب می‌کنیم.
۴-۱-۳-تفهیم اتهام
قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصول خود ، ضوابط حاکم بر تعقیب متهمین را مورد بیان قرار داده و در اصل سی ودوم مقرر می‌دارد : « هیچ کس را نمی توان دستگیر کرد مگر به حکم و ترتیبی که قانون معین می‌کند. در صورت بازداشت ، موضوع اتهام باید با ذکر دلایل بلافلاصله کتباً به متهم ابلاغ و تفهمی شود وحداکثر ظرف مدت بیست و چهار ساعت پروندهه مقدماتی به مراجع صالح قضایی ارسال و مقدمات محاکمه، دراسرع وقت فراهم گردد. متخلف از این اصل طبق قانون مجازات می شود.»
۴-۱-۴-ممنوعیت حبس و بازداشت خودسرانه
منع دستگیری خود سرانه و لزوم و تفهیم فوری اتهام با ذکر ادله آن در راستای حمایت از حقوق دفاعی متهمین و حقوق آزادی های اساسی فردی شهروندان اصل ۳۲ قانون اساسی می‌گوید: «هیچکس را نمی توان دستگیر کرد مگر به حکم و ترتیبی که قانون معین می‌کند. در صورت بازداشت موضوع اتهام باید باذکر دلایل بلافاصله کتباً به متهم ابلاغ و تفهیم شود و حداکثر در مدت بیست و چهار ساعت پرونده مقدماتی به مراجع صالحه قضایی ارسال مقدمات محاکه در اسرع وقت فراهم گرددمتخلف از این اصل طبق قانون مجازات می شود»همان گونه که ملاحظه می شود اصل مذکور نه تنها از اصل آزادی اعمال و رفتار در چارچوب مقررات حمایت نموده و دستگیری خود سرانه و خارج از ضوابط قانونی اشخاص را ممنوع و قابل تعقیب کیفری دانسته است بلکه در صورت بازداشت یا دستگیری قانونی شخص به اتهام ارتکاب جرم, به حق اطلاع فوری متهم از اتهام مطروحه و دلایل آن به نحو کتبی تصریح نموده است زیرا حق آگاهی متهم از مدارک اتهام و شرح ماوقع مطروحه علیه لازمه احترام به حق دفاع است جهل نسبت به موضوع اتهام و خصوصاًً عدم ارائه مدارک آن موجب خلع سلاح در دفاع از حقوق و آزادی های اساسی فردی می‌باشد.
ضمانت اجرای کیفری اخلال به اصل مذبور در ماده ۵۷۵ قانون مجازات اسلامی پیش‌بینی شده است این ماده می‌گوید: (هرگاه مقامات قضایی یا دیگر مامورین ذیصلاح برخلاف قانون توقیف یا دستور یا تعقیب جزائی یا قرار مجرمیت کسی را صادر نمایند به انفصال دائم از سمت قضایی و محرومیت از مشاغل دولتی به مدت پنج سال محکوم خواهند شد.)
همچنین بند ۵ ماده واحده قانون احترام به آزادیهای مشروع و حفظ حقوق شهروندی و دستور العمل اجرایی بند ۱۵ مقرر می‌دارد:
«اصل منع دستگیری و بازداشت موقت افراد ایجاب می کند که در موارد ضروری نیز به حکم و ترتیبی باشد که در قانون معین گردیده است و ظرف مهلت مقرره پرونده به مراجع صالح قضایی ارسال شود و خانواده دستگیر شده گان در جریان قرار گیرند.»
۴-۱-۵-محدود بودن موارد بازداشت موقت
بر اساس ،بند ۱ قانون احترام به آزادیهای مشروع و حفظ حقوق شهروندی مصوب ۱۳۸۳ « کشف و تعقیب جرائم و اجرای تحقیقات و صدور قرارهای تأمین و بازداشت موقت می باید مبتنی بر رعایت قواین و با حکم و دستور قضایی مشخص و شفاف صورت بگیرد و از اعمال هر گونه سلایق شخصی و سوء استفاده از قدرت و یا اعمال هر گونه خشونت و یا بازداشت های اضافی و بدون ضرورت اجتناب شود. بر اساس بند ۵ قانون مذبور « اصل منع دستگیری و بازداشت افراد ایجاب می کند که در موارد ضروری نیز به حکم و ترتیبی باشد که در قانون معین گردیده است و ظرف مهلت مقرره پرونده به مرجع صالح قضایی ارسال شودو خانواده دستگیر شدگان در جریان قرار گیرند.»
مبنای صدور قرار بازداشت موقت در ایران مواد ۳۲ و ۳۵ قانون آیین دادرسی کیفری می‌باشند.
بر اساس ماده ۳۲ قانون آیین دادرسی کیفری قانون‌گذار ایران در احصای موارد بازداشت موقت روش معینی ندارد،ضوابط و معیارهای گوناگون را مصلحت دیده و در نظر داشته است.شدت مجازات،اهمیت جرم،بیم فرار و پنهان شدن و تبانی با دیگران و از بین رفتن آثار و دلایل جرم.موارد احصایی طبق ماده ۳۲ قانون یاد شده عبارتند از:
الف-جرایمی که مجازات قانونی آن اعدام،رجم،صلب و قطع عضو باشد.
ب-جرایم عمدی که حداقل مجازات قانونی آن سه سال حبس باشد.
ج-جرایم موضوع فصل اول کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی [۱۲۰]
د-در مواردی که آزاد بودن متهم موجب از بین رفتن آثار و دلایل جرم شده و یا باعث تباین متهمان با متهمان دیگر یا شهود و مطلعین واقعه گردیده و یا سبب شود که شهود از ادای شهادت امتناع نمایند ،همچنین هنگامی که بیم فرار یا مخفی شدن متهم باشد و به طریق دیگری نتوان از آن جلوگیری نمود.
ه-در قتل عمد با تقاضای اولیای دم برای اقامه بینه حداکثر به مدت شش روز
تبصره ۱-در جرایم منافی عفت چنانچه جنبه شخصی نداشته باشد در صورتی بازداشت متهم جایز است که آزاد بودن وی موجب افساد شود
تبصره ۲-رعایت بند «د» در بندهای «الف»،«ب» و«ج» نیز الزامی است.نکته قابل توجه آن است که قانون‌گذار با وجود کم و سبک بودن مجازات بعضی از جرایم موضوع فصل مذکور اجازه صدور بازداشت موقت را می‌دهد بدون اینکه به میزان مجازات توجه داشته باشد.
اساس ماده ۳۳ ق.آ.د.ک قرار بازداشت موقت توسط قاضی دادگاه صادر و به تأیید رئیس حوزه قضایی محل یا معاون وی می‌رسد وقابل تجدید نظر خواهی در دادگاه تجدید نظر استان ظرف مدت ده روز می‌باشد. اما یکی از نکات مهم درمورد بازداشت موقت اختلاف بین رییس حوزه قضایی و حاکم دادگاه درباره بازداشت موقت می‌باشد.در خصوص اختلاف بین دو مقام قضایی مذکور درباره صدور قرار بازداشت موقت در قانون آیین دادرسی کیفری راه حل خاصی مقرر نشده است.در این مورد اداره کل حقوقی و تدوین قوه قضاییه اعلام کرده‌است:
«با توجه به ماده ۳۳ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب سال ۱۳۷۸ چنانچه رییس یا معاون حوزه قضایی با قرار بازداشت موقت صادره از سوی رییس دادگاه یا دادرس دادگاه موافقت ننماید،دادرس صادر کننده قرار مکلف به تبعیت از نظر رییس یا معاون حوزه قضایی است و بایستی قرار تامین دیگری صادر نماید و رسیدگی به اعتراض متهم پس از تأیید قرار توسط رییس یا معاون حوزه قضایی است.»
بر نظریه مذکور این ایراد اساسی وارد است که استقلال رأی و تصمیم گیری دادرسان دادگاه ها را نادیده می‌گیرد و در قلمرو امور قضایی نوعی سلسله مراتب به وجود می آورد،روشی که قرنهاست محکوم و متروک گردیده است.علاوه بر این سبب می شود تا کلیه قرارهای بازداشت موقت در یک حوزه قضایی معین با موافقت رییس حوزه یا معاون او صادر گردد که به استبداد قضایی منجر می شود.تفسیر اداره مذکور علمی و قضایی نبوده و سیاسی و مصلحتی است.[۱۲۱]
اما مستند قانونی قرار بازداشت موقت الزامی ماده ۳۵ قانون آیین دادرسی کیفری است .به موجب ماده مذکور:
