از آن‌جا که شرکت، در واقع اذن در تصرف شرکا در سهم‌الشرکه مشاعی شریک است، چنین اذنی قابل رجوع و در نتیجه، شرکت، عقدی جایز است؛ اما بر مبنای اصاله‌اللزومِ حاکم بر عقود و قراردادها، مخصوصا در قراردادهای بین‌المللی، قرارداد بای‌بک عقدی لازم است و حتی ـ چنان که در ‌ماده‌ی‌ ۱۴ قرارداد نمونه‌ بای‌بک منتشر از طرف کمیسیون اقتصادی اروپا منعکس است ـ تخلّف از قرارداد، متضمّن جبران خسارت طرف مقابل به میزان درصدی از قیمت محصولات حاصله است. (همان)

ط- مقایسه قرارداد بای‌بک با عقد مضاربه

وفق ماده ۵۴۶ قانون مدنی، مضاربه عقدی است که به موجب آن احد متعاملین سرمایه می‌دهد، با این قید که طرف دیگر با آن تجارت کند و در سود آن شریک باشند. عامل را مضارب و صاحب سرمایه را مالک می‌نامند. دو ویژگی مهم عقد مضاربه را از شرکت متمایز می‌سازد: اول این‌که در مضاربه تمامی داد و ستدها به نام عامل و به وسیله او انجام می‌شود و سرمایه‌گذار مستقیماً هیچ گونه دخالتی ندارد؛ و دیگر این‌که مالک در سود و زیان معاملاتی که مضارب مستقیماً انجام می‌دهد شریک است. (صفایی، ۱۳۸۲: ۷۲)

ماهیت حقوقی این دو قرارداد با یکدیگر تفاوت اساسی دارد. در قرارداد مضاربه، عامل، به وکالت از مالک داد و ستد می‌کند، امین اوست و ملتزم می‌شود که در حفظ مادّی سرمایه و جلوگیری از تلف آن بکوشد. (عاملی، ۱۴۰۵)

در حالی که در قرارداد بای‌بک تجهیزات و تکنولوژی به مالکیت خریدار در می‌آید و ید خریدار، ید مالکانه است.

مضاربه، چنان‌که توضیح دادیم، عقدی جایز است؛ حتی جواز این عقد، بنا بر نظر بسیاری از فقها، در زمره‌ی صفات ذاتی آن عقد، و توافق بر خلاف آن، موجب بطلان عقد است. بسیاری از فقها جواز عقد مضاربه را مقتضای ذات آن شمرده‌اند. عده‌ای از نویسندگان حقوق مدنی نیز به استناد مواد ۵۵۲ و ۵۵۳ قانون مدنی، از این نظر تبعیت نموده‌اند.

با صرف نظر از این‌که آیا جواز، از صفات ذاتی عقد مضاربه است یا خیر، به دلیل اجماعی بودن جواز این عقد، دومین تفاوت این عقد با قرارداد بای‌بک، که عقدی لازم است، مشخص می‌گردد.

ی- مقایسه قرارداد بای‌بک با عقد جعاله

بر خلاف عقد اجاره که در آن، طرفین عقد، خدمات ارائه شده و اجرت، معلوم و معین است؛ در جعاله، نه تنها مشخص بودن عمل و اجرت ضرورتی ندارد، بلکه نیازی به مشخص بودن طرفین عقد نیست و در نتیجه، در جعاله خطاب به عموم نیز صحیح است. قانون مدنی، جعاله را به شرح زیر تعریف می‌کند:

‌ماده‌ی‌ ۵۶۱: جعاله عبارت است از التزام شخصی به ادای اجرت معلوم در مقابل عملی، اعم از این‌که طرف معین باشد یا غیر معین.

‌ماده‌ی‌ ۵۶۲: در جعاله، ملتزم را جاعل، طرف را عامل و اجرت را جُعل می‌گویند.

از آن‌جا که موارد فراوانی یافت می‌شود که مردم به انعقاد عقودی نیاز دارند که انعقاد آن ها با حدود و ثغور مشخص عقود سازگاری ندارد، شارع عقدی را تأیید نموده که علی‌رغم ابهام در متعاقدین و میزان خدمت و اجرت آن، نفوذ قانونی داشته باشد؛ به عنوان مثال، اشخاصی وسایل گران‌قیمت خود را گم می‌کنند و تحت عنوان مژدگانی اعلامیه‌هایی تهیه و در معرض دید عموم قرار می‌دهند. در این موارد نه شخص مال‌باخته مشخص است (چون اعلامیه عمومی است) و نه طرف مقابل؛ این‌که یافتن مال گم‌شده به چه مقدار کار نیاز دارد نیز نامشخص است و بالاخره عبارت «مژدگانی خوب» حاکی از این است که اجرت عمل نیز مبهم است؛ ولی علی‌رغم تراکم ابهامات، قانون‌گذار این عقد را پذیرفته و آثار حقوقی بر آن بار نموده است. (نجفی، ۱۳۷۴: ۲۴۱)

عقد جعاله بدون نیاز به دلیل خاص از طرف جاعل و عامل قابل بر هم زدن است، ولی این بدان معنا نیست که اگر جاعل پس از انجام مقداری از عمل که عرفا مستحق اجرت است، اقدام به فسخ نمود، عامل مستحقِّ هیچ گونه اجرتی نباشد؛ بلکه مستفاد از ماده ۵۶۵ و ۵۶۶ قانون مدنی این است که، اگر عمل دارای اجزای متعدد باشد و هر یک مقصود بالاصاله‌ی جاعل بوده باشد و جعاله فسخ گردد، عامل از اجرت المسمی، به نسبت عملی که انجام داده است، و در غیر این صورت، مستحق اجره‌المثل خواهد بود. البته التزام جاعل در برابر تحقّق نتیجه مورد نظر است، نه کوشش در این راه و انجام مقدمات آن. این نتیجه را عامل باید تسلیم کند تا مستحق اجرت شود؛ ‌بنابرین‏، عقد تازمان تحویل‌نتیجه‌ کار تمام نیست و تا این لحظه جاعل می‌تواند آن را برهم بزند.

بر خلاف عقود دیگر که از حیث متعاقدین و موضوع، حدود و ثغور مشخصی دارند، جعاله از قابلیت مانور فوق‌العاده‌ای برخوردار است؛ مثلاً عقد بیع، تملیک عین در مقابل عوضِ معلوم است و اگر به جای عین، منافع قرار گیرد قواعد عقد اجاره حکم‌فرماست؛ یا عقودی مانند مزارعه و مساقات تعاریفی خاص و موضوعاتی مشخص دارند، در حالی که، چنان‌که از ماده ۵۶۱ و ۵۶۳ و ۵۶۴ قانون مدنی نیز به دست می‌آید، عقود بسیاری را می‌توان در قالب عقد جعاله گنجاند. از کلمه «عمل»، مذکور در ‌ماده‌ی‌ ۵۶۱ قانون مدنی، به خوبی استفاده می‌شود که مورد عقد جعاله صرفا امور خدماتی نیست بلکه می‌توان واگذاری اعیان یا موضوعات دیگر را موضوع عقد جعاله قرار داد. به همین دلیل است که بانک‌ها در بانکداری بدون ربا از این عقد بسیار بهره می‌گیرند و در بسیاری از موارد تسهیلات خود را در قالب این عقد اعطا می‌نمایند.

اگر اصرار بر توجیه قرارداد بای‌بک با یکی از عقود معین داشته باشیم، با اوصافی که در خصوص عقد جعاله بیان نمودیم، قرارداد بای‌بک را به خوبی می‌توان با عقد جعاله توجیه کرد. وجود اوصافی مانند قابلیت تعمیم در عقد جعاله کمک شایانی ‌به این توجیه می‌کند؛ مثلاً طبق تعریف آنسیترال از بای‌بک، عرضه تجهیزات و تکنولوژی از یک طرف، مشروط به باز پرداخت ثمن از طریق محصولات، اساس قرارداد بای‌بک را تشکیل می‌دهد، که در قالب عقد جعاله می‌گنجد. تنها تفاوت، جواز عقد جعاله است که آن هم، به صورت مطلق جایز نیست، بلکه عامل به اندازه عمل خود مستحق اجرت است و به علاوه می‌توان با شروط ضمن عقد، شرط خسارت در صورت انجام ندادن تعهدات را نمود، که در ماده ۱۴ نمونه‌ قرارداد بای‌بک، چنین امری پیش‌بینی شده است.

نتیجه این‌که، عقد جعاله با ویژگی‌هایی مانند قبول ابهامات و قابلیت تعمیم، عقدی است که به خوبی می‌توان قرارداد بای‌بک را بر اساس آن توجیه شرعی و قانونی کرد.

ک- مقایسه قرارداد بای‌بک با عقد صلح

عقد صلح به ابوالعقود مشهور است؛ چون بدون این‌که نیاز به شرایط پیچیده و ثابت عقود داشته باشد، نتیجه‌ آن ها را دارد. حدیث نبویِ «الصلح جایز بین المسلمین الاّصلحا احل حراما او حرّم حلالا»^[۲] دال بر این موضوع است. هر چند برخی از فقهای امامیه در تعریف خود از عقد صلح، آن را برای رفع خصومت تعریف نموده‌اند، ولی در فقه امامیه، بر خلاف نظر شافعیه، عقد صلح صرفا برای رفع تنازع نیست و برای تحقّق صلح از دیدگاه امامیه لزومی به وجود اختلاف نیست، بلکه برأسه می‌تواند وسیله انجام معامله واقع شود. (نجفی، ۱۳۷۴: ۲۴۶)