الف) داوری اختیاری
داوری ممکن است اختیاری قراردادی باشد و آن وقتی است که ناشی از توافق طرفین مبنی بر ارجاع قضیه به داوری باشد. به نظر می‌رسد داوری‌هایی که با اراده آزاد به آن مراجعه می‌شود داوری اختیاری محسوب می‌شود و داوری‌هایی که به‌اجبار در قرارداد‌ها درج می‌شود اختیاری به شمار نمی‌آید. در نتیجه داوری‌های موضوع شرایط پیمان یا آیین‌نامه واگذاری شرکت‌های دولتی، اختیاری به شمار نمی‌آید.[۵۲]
نظر به اینکه ویژگی اصلی داوری در اختیاری بودن آن است و داوری متکی بر موافقت‌نامه داوری است؛ چنانچه موضوعی خارج از موافقت‌نامه داوری مورد رأی داوران قرار گیرد، قابل‌ابطال است.
از سویی دیگر، دسترسی به سیستم قضایی به منظور حل‌وفصل اختلافات طرفین دعوا به عنوان یک حق ضروری برای فرد فرد ملت محسوب شده و نمی‌توان آن ها را از این حق ضروری محروم کرد. بامطالعه تاریخ حقوق مشاهده می‌شود که حتی در صورت توافق طرفین به ارجاع اختلاف خود به داوری، دادگاه‌ها از خود سلب صلاحیت نکرده و در صورت عدم رضایت طرفین به داوری، دادگاه‌ها به موضوع اختلاف رسیدگی می‌کردند. اصولاً در قرن بیستم کشور‌ها این اصل ضروری را پذیرفته‌اند که چنانچه طرفین با توافق و رضایت خاطر اختلافات خود را به داوری ارجاع دهند، دادگاه باید از رسیدگی امتناع نماید.
باوجوداینکه این امر ضروری در کشور‌های گوناگونی موردپذیرش قرارگرفته است که در صورت توافق طرفین بر ارجاع اختلاف به داوری دادگاه‌ها باید از رسیدگی به اختلاف خودداری کنند، اما کلیه نظام‌های حقوقی در موارد خاص و معین همچون مواردی که رأی داور باطل باشد یا قابلیت اجرایی نداشته باشد و طرف محکوم‌علیه به رأی داوری اعتراض نماید یا اصلاً آرایی داوری که قابلیت داوری نداشته باشد یا احتیاج به اجازه خاص مانند اصل ۱۳۹ قانون اساسی ایران دارد، به دادگاه‌ها اجازه می‌دهند که در امر داوری دخالت نمایند.[۵۳]
همچنین در قوانین مهم داوری ایران، یعنی باب هفتم آیین دادرسی مدنی و ق.د.ت.ب بر وصف اختیاری بودن داوری تأکید داشته است. به‌موجب ماده ۴۵۴ ق.آ.د.م، «کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می‌توانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاه طرح‌شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله از دادرسی باشد، به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند». همچنین به‌موجب بند (۲) ماده ۲ ق.د.ت.ب: «کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می‌توانند داوری اختلافات تجاری بین‌المللی خود را اعم از اینکه در مراجع قضایی طرح‌شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله که باشد با تراضی، طبق مقررات این قانون به داوری ارجاع کنند». در هر دو قانون، آوردن قید «با تراضی» نشان‌دهنده تأکید قانون‌گذار ایرانی بر وصف اختیاری بودن داوری است، وگرنه حتی بدون ذکر این قید نیز موارد مذکور خود گویای اختیاری بودن داوری هستند.
ب: داوری اجباری
داوری اجباری خود بر دو نوع است. گاهی قانون‌گذار گنجاندن شرط داوری را در قرارداد اجباری اعلام می‌کند و نظر به الحاقی بودن قرارداد، مراجعه به داوری عملاً حالت اجباری به خود می‌گیرد. گاهی نیز قانون‌گذار بدون اینکه قراردادی در کار باشد یا بدون شرط داوری، اختلافات حاصله را در صلاحیت داوری قرار می‌دهد. در توضیح داوری نوع اول باید گفت اگرچه پایه قراردادی داشته و موافقت‌نامه یا شرط داوری به امضای طرفین می‌رسد ولی نظر به الحاقی بودن قرارداد در واقع اختیاری در کار نبوده و نپذیرفتن شرط داوری به قیمت عدم انعقاد قرارداد منجر خواهد شد. این امر به‌وضوح در قراردادهایی که بین دولت و سازمان‌های دولتی با اشخاص خصوصی منعقد می‌گردد مشاهده می‌شود. برای نمونه می‌توان به پیمان‌هایی که بین نهادهای دولتی و پیمانکار خصوصی صورت می‌پذیرد اشاره کرد. این قبیل پیمان‌ها مشمول شرایط عمومی پیمان بوده که در ماده ۵۳ خود شرط ارجاع اختلافات آتی را به شورای عالی فنی پیش‌بینی کرده‌است. نمونه دیگر قراردادهای واگذاری سهام شرکت‌های دولتی است. بر اساس ماده ۲۰ قانون توسعه سوم: «رسیدگی، اظهارنظر و اتخاذ تصمیم در مورد شکایت اشخاص حقیقی و حقوقی از هریک از تصمیم‌ها در امر واگذاری در صلاحیت هیئت داوری است و این موضوع در قراردادهای تنظیمی واگذاری سهام قید می‌شود و به امضای طرفین قرارداد می‌رسد». مقصود از واگذاری، قراردادهای واگذاری مالکیت (اجاره به‌شرط تملیک، فروش تمام یا بخشی از سهام، حق تقدم سهام و سهم‌الشرکه، حقوق مالکانه و اموال) واگذاری مدیریت (اجاره، پیمانکاری عمومی و پیمان مدیریت)، در کلیه موارد مشمول قانون اصلاح موادی از قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و اجرای سیاست‌های کلی اصل چهل و چهارم (۴۴) قانون اساسی است.[۵۴]
در خصوص داوری اجباری نوع دوم یعنی غیر قراردادی نیز مقصود مواردی است که اختلاف طرفین بدون اینکه قراردادی در میان باشد به داوری ارجاع می‌گردد. برای نمونه می‌توان به مواد ۳۷ و۳۳۶ قانون بازار اوراق بهادار مصوب ۱۳۸۴ اشاره کرد. بر اساس ماده ۳۶: «اختلافات بین کارگزاران، بازار گردانان، کارگزار / معامله‌گران، مشاوران سرمایه‌گذاری، ناشران، سرمایه‌گذاران و سایر اشخاص ذی‌ربط ناشی از فعالیت حرفه‌ای آن ها، در صورت عدم سازش در کانون‌ها توسط هیئت داوری رسیدگی می‌شود». به این نوع داوری، داوری قانونی نیز گفته می‌شود.
پس می‌توان گفت داوری اجباری دارای دو معنی اعم و اخص است. در معنای اعم شامل داوری قانونی و البته داوری‌ای می‌گردد که بر مبنای توافق طرفین (قبل از بروز منازعه) اجباری است و در معنای اخص، تنها، شامل داوری قانونی است.
داوری اجباری تقسیم‌بندی دیگری هم دارد: الف) داوری اجباری مطلق که در آن دادگاه ملزم است طرفین دعوا را به داوری ارجاع دهد. ب) داوری اجباری نسبی که دادگاه در صورت درخواست یکی از طرفین نسبت به ارجاع دعوا به داوری، ملزم است دعوای مذکور را به داوری ارجاع دهد. در قانون آیین دادرسی مدنی، نشانی از داوری اجباری نسبی وجود ندارد؛ ولی در قوانین سابق مانند قانون حکمیت ۱۳۰۶ این نوع از داوری پیش‌بینی شده بود. بر اساس ماده یک این قانون: «هرگاه در دعاوی حقوقی یکی از متداعیین محکمه صلح- بدایت و تجارت از محکمه تقاضا کند قطع دعوا به طریق حکمیت انجام گیرد محکمه طرف دیگر دعوا را به موافقت با این تقاضا تکلیف و مطابق مواد ذیل رفتار خواهد کرد مشروط بر اینکه تقاضای حکمیت تا آخر جلسه اول محاکمه به‌عمل‌آمده و دعوا در آن محکمه بدایتاً طرح‌شده باشد».
در حقوق آمریکا نوعی از داوری اجباری پیش‌بینی شده است که در آن طرفین در انتخاب داوری به عنوان روش حل‌وفصل اختلاف آزادی عمل دارند ولی در انتخاب داور یا شخص رسیدگی‌کننده اختیاری ندارند برای نمونه در قراردادهای دولت فدرال، اطراف قرارداد می‌توانند که در صورت حدوث اختلاف، موضوع از طریق هیئت رسیدگی به قرارداد‌ها موردبررسی قرار گیرد ولی دیگر نمی‌توانند در خصوص شخص رسیدگی‌کننده نیز دخالتی داشته باشند در هر یک از این دو نوع ممکن است قرارداد داوری وجود نداشته باشد.[۵۵]
