دیوان بین المللی دادگستری در قضیه « انترهندل « در خصوص قاعده مزبور اشعار می دارد :
« … چنانچه دولتی بخواهد به ادعای نقض حقوق تبعه خود در کشور دیگر از باب حمایت دیپلماتیک ، دعوای وی را به طرفیت دولت دیگر طرح نماید ، دولت اخیر می بایست فرصت جبران نقض حقوق مذکور را بیشتر در چهارچوب نظام حقوقی داخلی خود داشته باشد … »^[۸۷]
در قضیه « پاسفیک میل استمشیپ » کمیسیون داوریت در رای مورخه ۹ مه ۱۸۶۶ در خصوص این قاعده اظهار می دارد : « … تا هنگامی که در قوانین داخلی یک کشور وسائل قانونی جهت جبران خسارت به خارجی وجود داشته باشد توسل به داوری بین المللی امکان پذیر نیست … یکی از اصول مسلم حقوق بین المللی این است که اشخاص خصوصی که مدعی هستند در اثر عملیات قوای عمومی یک کشور دچار خسارت شده اند باید قبل از هر اقدام درزمینه بین المللی به وسائل موجود در کشور مدعی علیه برای اثبات عمل خلاف متوسل شوند … »^[۸۸] .

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

مبحث اول- منشاء، مبانی و ماهیت قاعده رجوع به مراجع و ارکان ذیصلاح داخلی
بند اول- منشاء قاعده طی مراجع داخلی
فلسفه طی مقدماتی مراجع داخلی ، این است که شخص متضرر در صورتی می تواند تقاضای حمایت دیپلماتیک دولت متبوع خود را بنماید که قبلا جهت احقاق حقوق تفویت شده و جبران خسارت وارده به خود به مراجع قانونی قابل دسترس در کشور متخلف ( اعم از مراجع قضایی و مراجع اداری با ماهیت حقوق ) مراجعه ، کلیه اشکال احقاق حق را طی و نتیجه ای حاصل ننموده باشد . به عبارت دیگر علت وجودی قاعده مزبور بدین دلیل می باشد که^[۸۹] :
۱) توسل به کلیه مراجع ذیصلاح داخلی جهت دادخواهی یک قاعده عقل سلیم مرتبط با اجرای صحیح عدالت و شرطی معقول است که به منظور جبران خسارت وارده صورت می گیرد در حقیقت ، فرض بر این است که بلحاظ برخورداری هر کشور از سیستم حقوقی کامل و واقعی ، ابتدا شخص متضرر باید در نظام داخلی از قضاوت مناسب برخوردار شود ، سپس چنانچه اقدام مزبور صورت نپذیرفت و با شکست مواجه شد مبنایی جهت مسئولیت دولت ایجاد می گردد ^[۹۰].
۲) قاعده طی مقدماتی مراجع داخلی در واقع تعادل و سازش بین دو منفعت متضاد است ، یکی اصل احترام به استقلال ، حاکمیت ملی و قوانین کشور و دیگری احترام به رعایت حقوق خارجیان متضرر در آن کشور و درو اقع اعتماد به نظام حقوقی و احترام به سیستم قضایی و قوانین آن کشور است^[۹۱] .
نظانم حقوقی و سیستم قضایی که بر مبنای فراهم نمودن امکانات احقاق حق و حمایت از اتباع داخلی وخارجی اقدام می نماید و دولتها به لحاظ اعتمادی که به نظام حقوقی یکدیگر و اجرای آن در دادگاه ها دارند به جهت فراهم بودن طرق اجرای عدالت در داخل ، دلیلی جهت رجوع به محاکم بین المللی مشاهده نمی کنند ، بدیهی است چنانچه طرق اجرای عدالت بنا به هر جهت در داخل مهیا نباشد ، شخص متضرر می تواند با توسل به حمایت دیپلماتیک دولت متبوع خود به مراجع بین المللی جهت احقاق حقوق تفویت شده خود مراجعه نماید .
۳) اصل ، برابری و مساوات بیگانگان با اتباع داخلی در رجوع به مراجع داخلی جهت احقاق حقوق تفویت شده خویش می باشد . بنابراین طی مقدماتی مراجع داخلی جهت اشخاص متضرر خارجی نیز الزام آور است و عدم رعایت آن به منزله قائل شدن حقوق و امتیاز بیشتر جهت بیگانگان است^[۹۲] .
۴) سهولت و تسریع در احقاق حق و امر دادرسی ، البته سهولت اقداماتی که حقوق داخلی در دسترس می گذارد فاقد جنبه حقوقی بوده و صرفا جنبه اداری دارد . چه بسا دعوی ، ازطریق مراجع داخلی حل و فصل گردیده ، شخص متضرر حقوق تفویت شده خود را تحصیل و دو تابع در مقابل یکدیگر قرار نگیرند . اما چنانچه دعوی از طریق مراجع داخلی حل و فصل نشد ، لااقل این مزیت متصور است که بدوا مقدمات لازم جهت طرح دعوی فراهم گردیده و بدین ترتیب از کثرت کار و طولانی شدن دادرسی در مراجع بین المللی جلوگیری خواهد شد^[۹۳] .
۵) طی قاعده مقدماتی مراجع داخلی در جهت احتراز افزایش اختلافهای بین المللی است ، در واقع مواجه با یک قاعده صرفه جویی ترافعی بین المللی هستیم^[۹۴] . قاعده مزبور از پیدایش تماس و اختلاف های حقوقی بین تابعان و احتمالا برخوردارهای ناگوار در روابط بین المللی می کاهد .
چه بسا ممکن است با مراجعه شخص متضرر به مراجع داخلی ، حقوق تفویت شده او احقاق شده یا اینکه مراجع و ارکان داخلی تشخیص دهند اساسا دعوی او مستند به دلایل موجهی نیست . بنابراین طرح چنین دعوایی در زمینه بین المللی جز ایجاد تشنج در روابط بین المللی فایده دیگری ندارد . در واقع رعایت قاعده مزبور نه تنها باعث کاهش حجم دعاوی بین المللی می گردد ، بلکه صرفا آن دسته از دعاوی در مراجع بین المللی مطرح می شوند که حقیقتا استحقاق طرح در مراجع مزبور را داشته باشند ، ضمن اینکه مراجع داخلی در برخی موارد نسبت به مراجع بین المللی در احقاق حق موثرتر هستند^[۹۵] .
۶) دادخواهی از طریق مراجع ملی جهت حل اختلافها ،فرصتی است برای تابع متخلف که بدوا عوامل و عناصر حقوقی ادعای یک خارجی را تجزیه و تقویم نموده ، در جهت جبران تعدی وارده در نظام حقوقی داخلی و عمل به تعهدات حقوقی بین المللی خود بر آید . بدیهی است ، پیش از انجام این مرحله ، حکم به مسئولیت بین المللی یک تابع منطقی نیست . هر تابع حق دارد پیش از آنکه به دفاع از خود نزد مراجع بین المللی بپردازد ، ابتدا از نظر مراجع داخلی نسبت به دعوایی که علیه او اقامه شده مطلع باشد ^[۹۶]، ضمن اینکه ملاحظه رویه قضایی بیانگر این است که اغلب دعاوی بیگانگان بدون بروز مشکلات خاصی در مراجع داخلی کشور متخلف حل و فصل می گردد .
۷) دولتها تمایلی ندارند که در امور داخلی یکدیگر مداخله نمایند ؛ زیرا هدف عمل متقابل قرار می گیرند . گرچه عدم امکان دسترسی بیگانگان به مراجع داخلی ، آشکارا به معنی استنکاف از اجرای عدالت است ، اما به ندرت می توان ثابت نمود که رای منفی یا مخالف منافع بیگانه ای که دادخواهی نموده حاکی از بی عدالتی باشد^[۹۷] .
بند دوم- مبنای قاعده طی مراجع داخلی
قاعده طی مراجع داخلی ، حسب مورد می تواند مبنای عرفی یا قراردادی داشته باشد .
مبنای عرفی
قاعده مزبور ، از جمله قواعد مسلم حقوق بین المللی عرفی و از اصول پذیرفته شده حقوق بین الملل موضوعه تلقی می گردد^[۹۸] . بدین وصف که پیش از توسل به حمایت دیپلماتیک دولت متبوع و احیانا مراجعه به مراجع بین المللی ( داوری ، قضایی ) می بایست به مراجع مختلف پیش بینی شده داخلی توسل جست .
دیوان بین المللی دادگستری در قضیه « اینترهندل » دعوی بین ایالات متحده و سوئیس در سال ۱۹۵۹ رسما خصوصیت عرفی بودن قاعده مزبور را شناسایی نموده اظهار داشت : « قاعده ای که مطابق آن ، رسیدگی داخلی پیش از شروع رسیدگی بین المللی انجام پذیرد ، یک قاعده کاملا جا افتاده در حقوق بین الملل عرفی است ، قاعده مزبور در مواردی اجرا می گردد که دولت به حمایت از تبعه خود که برخی از حقوقش توسط کشور دیگر بر خلاف حقوق بین الملل نقض شده می پردازد و طی این قاعده پیش از مراجعه به تشریفات دادرسی بین المللی ضروری است . در چنین مواردی دولتی که نقض در قلمرو آن صورت پذیرفته است می تواند از طریق ابزار خاص خود در چارچوب نظام حقوقی خود به حل و جبران آن بپردازد » ^[۹۹].
مبنای قراردادی « حقوق قراردادی »
هرچند قاعده طی مقدماتی مراجع داخلی مبنای عرفی داشته و در زمره قواعد الزام آور بین المللی محسوب می گردد ، اما در بسیاری از قراردادهای منعقده بین کشورها در زمینه بازرگانی ، اقامت و … برای جلوگیری از اختلافات ناشی از رعایت یا عدم رعایت قاعده مزبور، مراجه بدوی به مراجع داخلی از ناحیه شخص متضرر مورد تصریح قرار می گیرد^[۱۰۰] . در قراردادهای منعقده بی شماری با تاکید بر قاعده مزبور – به صورت در قرارداد – به آن مبنای قراردادی داده اند . برای مثال قرارداد بین فرانسه و آمریکا در سال ۱۹۴۸ در خصوص اجرای برنامه مارشال که در قرارداد مزبور ، قاعده مراجعه بدوی به مراجع داخلی بدین وصف پیش بینی گردید « طرفین موافقت نمودند که هیچ نوع ادعایی را از طرف اتباع خود ارائه ندهند مگر اینکه مدعی طرق قضایی و اداری کشور متخلف و وارد کننده خسارت را پیموده باشد»^[۱۰۱]در بسیاری از قراردادهای دو جانبه داوری نیز قیدی بدین وصف « اختلافاتی که رسیدگی به آنها در صلاحیت دادگاه های محلی است به داوریهای موضوع قرارداد واگذار نمی گردد مگر آنکه حکم دادگاه محلی در مهلت متعارف صادر شده و اعتبار امر مختومه پیدا نماید « می گنجانند . در قرارداد عمومی داوری مصوب۲۶ سپتامبر ۱۹۲۸ ماده ۳۱ مقرر گردیده :
« در اختلافاتی که موضوع آنها بنا به قوانین یکی از کشورهای طرف قرارداد در صلاحیت مراجع قضایی یا اداری با ماهیت قضایی است ، این کشور حق دارد با ارجاع اختلاف به داوری مندرج در این قرارداد مخالفت کند تا اینکه مراجع صالحه داخلی در مهلت متعارف ، نظر خود را اعلام دارند » . باید خاطر نشان ساخت از آنجایی که قاعده مزبور از قواعد عرفی و آمرانه حقوق بین الملل محسوب می شود بر فرض عدم تصریح اجرای آن در قراردادی قابلیت شمول به آن قرارداد را نیز دارد ؛ زیرا که تبعیت از آن لازم الاتباع است .
بند سوم- شکلی یا ماهوی بودن قاعده طی مراجع داخلیبا تحقیق در خصوص تعیین ماهیت حقوقی قاعده طی مقدماتی مراجع داخلی این سوال مطرح می گردد که اساسا رعایت یا عدم رعایت قاعده مزبور در نفس و ماهیت حقوقی دعوی موثر است یا اینکه صرفا از موارد مربوط به آیین دادرسی بوده و رعایت یا عدم رعایت آن در ماهیت حقوقی دعوی موثر نمی باشد ؟ به عبارت دیگر آیا با وقوع عمل خلاف حقوق و به صرف ورود خسارت به شخص ، مسئولیت تابع متخلف حاصل شده مع الوصف فرصتی در جهت جبران حق تضییع شده قبل از ورود دولت متبوع شخص متضرر به جریان و اعمال حمایت داده می شود ؟ یا اینکه صرف عمل خلاف حقوق و تضییع حقوق شخص موجب مسئولیت تابع متخلف نمی گردد بلکه هنگامی تحقق می یابد که شخص متضرر قبلا مراجع داخلی و ارکان ذیربط را طی نموده لکن به دلایلی جبران خسارت و احقاق حق صورت نپذیرفته است ؟
در خصوص پرسش فوق ، دکترین نظریات متفاوت از یکدیگری را ارائه نموده اند .
الف ) نظریه ماهوی بودن قاعده ^[۱۰۲]
بخشی از دکترین حقوقی بر این عقیده هستند که قاعده طی مقدماتی مراجع از عناصر مربوط به ماهیت دعوی در زمینه بین المللی بوده و رعایت یا عدم رعایت آن را در نفس و ماهیت حقوقی دعوی موثر می دانند و صرف ادعای شخص متضرر خارجی بدین وصف که در اثر عمل خلاف یک تابع متحمل خسارت گردیده را از اسباب تحقق مسئولیت بین المللی آن تابع نمی دانند و تاکید می نمایند که توسل به حمایت دیپلماتیک و تقاضای جبران خسارت در زمینه بین المللی فاقد عنوان و اعتبار است مگر آنکه شخص متضرر مقدمتا برای احقاق حقوق تفویت شده و مطالبه خسارت خود به مراجع داخلی و ارکان ذیربط تابع متخلف مراجعه نماید . به عبارت دیگر مسئولیت حقوقی تابع متخلف پس از ارتکاب عمل خلاف و ناقض حقوق بین المللی و تنها پس از آخرین رسیدگی مراجع داخلی و ارکان ذیربط و صدور تصمیم نهایی و در صورت قصور تابع متخلف جهت اصلاح عمل خلاف از طریق قاعده طی مقدماتی مراجع ، و عدم تامین حقوق شخص متضرر تحقق می یابد نه پیش از آن . این نقظه نظر مبتنی بر دکترینی است که ریشه در سیستم حقوقی عرفی دارند ، از جمله طرفداران نظریه مزبور می توان از پروفسور بورچارد آمریکایی پروفسور کاواره و آنزیلوتی ایتالیایی نام برد ^[۱۰۳].
ب ) نظریه شکلی بودن قاعده ^[۱۰۴]
بخشی از دکترین حقوقی نیز با تاکید بر شکلی بودن قاعده مزبور رعایت یا عدم رعایت آنرا در نفس و ماهیت حقوقی دعوی موثر نمی دانند و بر این عقیده اند که مسئولیت بین المللی یک تابع به مجرد وقوع عمل خلاف و ناقض حقوق بین الملل که موجب ورود خسارت به خارجی می شود تحقق پیدا می نماید ، نه موخر بر آن . بنابراین ، مسئولیت مزبور مقدم بر قاعده مراجعه مقدماتی به مراجع و ارکان ذیربط داخلی است نه موخر بر آن و قاعده مزبور در واقع یک مانع عملی جهت اعمال حمایت دیپلماتیک می باشد . اینکه شخص متضرر مکلف است پیش از توسل به حمایت دیپلماتیک دولت متبوع خود به مراجع و ارکان ذیربط داخلی تابع متخلف مراجعه نماید ، صرفا یک امتیاز و فرصتی است که حقوق بین المللی به تابع متخلف ، جهت ترمیم و احقاق حقوق تفویت شده شخص متضرر خارجی می دهد و در جهت جلوگیری از توسل فوری به حمایت دیپلماتیک می باشد ، از جمله طرفداران نظریه مزبور می توان از ایگلتون آمریکایی نام برد .^[۱۰۵]
ج ) بخشی از دکترین حقوقی نیز با تمایز بین حقوق نقض شده اینگونه به این سوال پاسخ می دهند که چنانچه خسارت وارده به شخص متضرر ناشی از نقض حقوق داخلی باشد مسئولیت بین المللی کشور متخلف هنگامی ایجاد می گردد که شخص متضرر جهت جبران خسارت وارده به خود به مراجع و ارکان ذیصلاح داخلی کشور متخلف رجوع نموده لکن مراجع مزبور احقاق حق ننموده و انکار عدالت صورت گرفته باشد . در این مورد طی مقدماتی مراجع داخلی یک پیش شرط ماهوی است و رعایت آن در ماهیت دعوی موثر است . اما چنانچه خسارت وارده به شخص ناشی از نقض حقوق بین الملل باشد مسئولیت بین المللی کشور متخلف لحظه ارتکاب فعل یا ترک فعل زیانبار و ورود خسارت تحقق یافته و شرط طی مقدماتی مراجع و ارکان ذیصلاح در ماهیت دعوی موثر نیست و صرفا جنبه شکلی دارد ^[۱۰۶].
در ماده ۱۲ طرح پیش نویس حمایت دیپلماتیک ^[۱۰۷]نیز متاثر از نظریه اخیر ، اینگونه مقرر گردیده که :
« چنانچه خسارت وارده به شخص متضرر ناشی از نقض حقوق بین الملل و یا تواما ناشی از نقض حقوق داخلی و بین المللی باشد قاعده رجوع به مراجع داخلی پیش از اقامه ی دعوای بین المللی یک پیش شرط شکلی محسوب می گردد » .
در ماده ۱۳ طرح مزبور^[۱۰۸] نیز مقرر گردیده :« از آنجا که تبعه خارجی اقدامات قانونی را پیش از رجوع به محاکم داخلی کشور متخلف به منظور جبران خسارت ناشی از نقض حقوق داخلی معمول می نماید ، چنانچه کشور متخلف احقاق حق نماید و انکار عدالت صورت گیرد ، مسئولیت بین المللی متخلف ایجاد می گردد … » .در رویه قضایی بین المللی نیز تحت تاثیر از نظریات مزبور « قاعده ناظر بر ماهیت دعوی » و « قاعده مربوط به آیین دادرسی » دربرخی موارد قاعده طی مقدماتی مراجع داخلی را به عنوان قاعده ماهوی تلقی و در مواردی آنرا از عناصر مربوط به آیین دادرسی محسوب نموده اند . در موارد دیگر نیز با توجه به اوضاع و احوال ، دادگاه از اظهار نظر در مسئله خودداری و موضوع را مسکوت گذاشته است .
در قضیه « اتحادیه راه آهن مکزیک » کمیسیون مختلط از نظریه ماهوی قاعده طی مقدماتی مراجع داخلی حمایت نموده اینگونه اظهار داشت :
« مطابق حقوق بین الملل ، مسئولیت دولت تنها هنگامی محقق می گردد که شخص به همراه مراجع پیش بینی شده در قوانین داخلی کشور متخلف متوسل شده و احقاق حقی صورت نگرفته باشد … » ^[۱۰۹].
به نظر می رسد از آنجایی که به محض نقض تعهد توسط تابعی ، در صورت احراز شرایط ، موجبات مسئولیت ناقض تعهد فراهم می گردد . بنابراین به مجرد وقوع عمل ناقض بین الملل توسط تابعی ، مسئولیت بین المللی تابع متخلف محقق می گردد ، اما طی مقدماتی مراجع و ارکان ذیصلاح داخلی یک تکلیف مستقلی است که شخص متضرر می بایست بدان عمل نماید تا مرجع بین الملل ، رسیدگی به دعوا را بپذیرد . به عبارتی فعل ناقض حقوق از لحظه بروز ، متخلفانه و موجد مسئولیت بین المللی تابع متخلف است . اما طی مقدماتی مراجع به عنوان یک مانع عملی در جهت اعمال حمایت دیپلماتیک کاشف از آن می نماید که فعل از همان ابتدا متخلفانه بوده و مسئولیت ایجاد گردیده است ، ضمن اینکه یک امر متعاقب اساسا نمی تواند اثری در ایجاد یا عدم ایجاد مسئولیت بین المللی داشته باشد . فلسفه وجودی طی قاعده مزبور نیز به نوعی موید این نظر می باشد .
مبحث دوم: اجرای قاعده طی رجوع به مراجع و ارکان ذیصلاح داخلی
بند اول- مفهوم قاعده رجوع به مراجع داخلی
یکی از شروط لازم جهت اعمال حمایت دیپلماتیک از ناحیه یک دولت جهت احقاق حقوق تفویت شده شخص متضرر ، قاعده « رجوع به مراجع داخلی بدون اخذ نتیجه » بدین معنی که شخص متضرر پیش از توسل به حمایت دیپلماتیک دولت متبوع جهت احقاق حقوق تفویت شده و مطالبه خسارت وارده به خود باید قبلا به مقامات ، مراجع داخلی صلاحیتدار اعم از دادگاه های اداری یا ماهیت حقوقی و دادگاه های محلی و … تابع متخلفی که موجب ورود خسارت به او گردیده مراجعه ، اقدام به طرح دعوی و احیانا طی تمامی مراحل دادرسی ( اعم از ابتدایی ، استیناف ، فرجام ) نموده اما نتیجه ای حاصل نگردیده باشد^[۱۱۰] . بنابراین ادعای رفع خسارت از طریق بین المللی در قالب حمایت دیپلماتیک هنگامی قابل طرح است که شخص متضرر :
اولا ) به هیچ نحو نتوانسته باشد در مراجع و ارکان ذیربط داخلی ، به منظور رفع خسارت اقامه دعوی نماید .
ثانیا ) به مراجع و ارکان ذیصلاح که واقعا در اختیار او بوده مراجعه نموده و نتیجه ای نگرفته باشد^[۱۱۱] . دسترسی بیگانگان به مراجع داخلی برای احقاق حقوق خود از جمله حقوق عمومی است که برای بیگانگان پیش بینی شده و در واقع ضمانت اجرای حقوق آنان محسوب می گردد . حق مزبور تحت عنوان حق ترافع قضایی یا رجوع به مراجع داخلی مورد شناسایی قرار گرفته است^[۱۱۲] . بنابراین هر کشوری مکلف است اجازه دهد که بیگانگان به این مراجع دسترسی داشته باشند و عدم امکان دسترسی بیگانگان به مراجع مزبور ، آشکارا به معنی استنکاف از اجرای عدالت است و استنکاف از اجرای عدالت و احقاق حق موجبات مسئولیت بین المللی دولت را فراهم می سازد^[۱۱۳] .
موسسه حقوق بین الملل در این خصوص اظهار می دارد : « هنگامی که کشوری مدعی است خسارت وارده به یکی از اتباع او ناشی از نقض یک قاعده حقوق بین المللی بوده است ، بر اقدامات او در زمینه سیاسی یا قضایی اثری مترتب نیست مگر آنکه شخص خسارت دیده قبلا برای احقاق حقوق خود به مراجع و ارکان ذیصلاح تابعی که به او خسارت وارده مراجعه و کلیه مراحل پیش بینی شده را طی نموده باشد»^[۱۱۴].
اساسا هنگامی که اشخاص در کشور خارجی اقامت دارند نه تنها وضعیت آنان تابع مجموعه قوانین و نظام حقوقی کشور متوقف فیه می باشد ، بلکه بلحاظ بیگانه بودن از یک حمایت بین المللی نیز برخوردار می گردند . چنانچه حقوق داخلی به حقوق اشخاص خارجی تجاوز نماید و نتواند حقوق آنانرا تضمین نماید ، حقوق بین الملل تحت شرایط خاص آنان را مورد حمایت خود قرار می دهد حمایت بین المللی مزبور هنگامی مصداق پیدا می کند که در حقوق داخلی کشور متوقف فیه اسباب و وسایل حمایت از شخص خارجی وجود نداشته باشد .^[۱۱۵]
بند دوم- حدود اجرای قاعده رجوع به مراجع داخلیاگرچه قاعده طی مقدماتی مراجع داخلی از ناحیه شخص متضرر از قواعد الزام آور حقوق بین المللی محسوب می گردد ، با این وجود در اجرا و رعایت آن هنگامی که تابع متخلف « کشور است می بایست دو نکته اساسی مد نظر قرار گیرد » .
الف ) سیستم قضایی از لحاظ عملی و حقوقی واجد وصف قضا باشند :
یکی از قواعد مسلم حقوق بین المللی این است که رعایت قاعده طی مقدماتی مراجع داخلی در صورتی ضروری است که اساسا در قوانین کشور متخلف راه های عملی برای جبران خسارت وارده وجود داشته باشد و مراجع داخلی عملا قادر باشند در اختلاف حقوقی ایجاد شده اظهار نظر نمایند و تصمیمات آنها با حقیقت حقوقی سازگار باشد . به عبارتی قاعده مزبور صرفا در خصوص مراجع موثر و مفید مصداق دارد ، مراجعی که در خصوص استقرار عدالت حقیقتا قائل اطمینان باشند بنابراین چنانچه ثابت شود رجوع به این مراجع در هر شرایط و اوضاع و احوال مفید به فایده نیست رعایت آن ضرورتی ندارد^[۱۱۶] .
ب ) طی کلیه مراحل قضایی در قضیه مطروحه :
در رعایت قاعده مراجعه مقدماتی به مراجع داخلی نه تنها شخص متضرر ضرورتا جهت احقاق حقوق خود می بایست به مراجع داخلی صلاحیتدار مراجعه نماید ، بلکه باید کلیه مراحل مختلف موجود در سیستم دادرسی کشور متخلف را نیز طی نماید برای مثال ، چنانچه شخص متضرر به دادگاه بدوی مراجعه و پس از صدور رای از مراجعه به دادگاه های عالی تر خودداری نماید یا در نهایت از حکم صادره تجدید نظر خواهی ننماید . مراجع بین المللی جز در موارد استثنایی و به دلایل خاص ، حکم به رد دعوی می دهند . به عبارت دیگر کشور متبوع شخص ، محق به حمایت دیپلماتیک از او نمی باشد^[۱۱۷] .