دو- در مورد نصوصی که قسم دروغ را جایز می‌دانند مانند قضیه عمار، باید گفت:
۱) مقام و عظمت عمار در علم و تقوی مانع از این است که او کلمات کفر را با قصد به معنای آن به زبان آورد. عمار چیزی نگفت جز به زبان و ظاهر؛ و قلب او مطمئن به اسلام بود. شأن او در تکلم به کفر مانند شهادتی است که کفار هنگام ترس و وحشت و بدون اراده جدی، شهادت به اسلام را به زبان می‌آورند.[۳۱۰]
۲) پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله و سلم) عمار را متذکر به توریه نکردند؛ چون در این مورد ضرورتی برای تعلیم نبود (زیرا شبهه موضوعیه است و پیامبر تکلیفی در مقام بیان شبهات موضوعی ندارند).[۳۱۱]
( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )
اظهار کفر حتی با حالت توریه، فی نفسه حرام است چون هتک حرمت خداوندی است. بدیهی است که اگر توریه در اظهار کلمات کفر در زمان تقیه جایز باشد، به طور مطلق هم (در حالت غیر تقیه) جایز است.[۳۱۲]
سه- اثری از اجماع در آثار فقها دیده نشده است.[۳۱۳]
چهار- به اطلاق روایات نمی توان استناد کرد؛ چراکه روایات در مقام اطلاق گویی نیستند. پنج- اگر در روایات صحبت از توریه نشده است، شاید به این دلیل باشد که به طور معمول وقتی خطر بزرگی شخص را تهدید میکند، امکان توریه وجود ندارد
گفتار دوم- شرایط تحقق اکراه در حقوق فرانسه :
برای تحقق اکراه، شرایطی ذکر شده و بیش از آن شرطی برای تحقق آن لازم نیست. در مقابل در حقوق فرانسه حالاتی وجود دارند که اکراه با وجود یا عدم آن محقق میشود. این موارد عبارتاند از: ماهیت حقوقی عمل، روش و فاعل تهدید.
ماهیت عمل حقوقی اهمیت چندانی ندارد و اکراه بر کلیه اعمال حقوقی وارد میشود. قرارداد و اعلام اراده یکطرفه تفاوتی در اثرپذیری ندارند.[۳۱۴]
روشی که برای فشار بر اراده مورد استفاده قرار می‌گیرد، اهمیت زیادی ندارد. اکراه می‌تواند هم با وسیلهای شدید محقق شود و هم به طور ضمنی تهدید و ارعاب واقع شود. همچنین می‌تواند مادی یا معنوی باشد.[۳۱۵]
با توجه به این که در حقوق فرانسه اکراه هم چهره ی جرمی دارد و هم به عنوان عیب اراده مطرح شده است ، مطالب این گفتار در دو قسمت مطرح می شود .
الف – چهره ی جرمی اکراه . در این گفتار عنصر مادی و معنوی اکراه مطرح می شود .
ب- چهره ی روانی اکراه- احساس ترس . در این قسمت اکراه از این نظر که عیب اراده است مطرح می شود .
الف – چهره جرمی اکراه :
اکراه عمل نامشروعی است که برای تحقق این جرم باید شرایطی فراهم باشد:
۱- عنصر مادی[۳۱۶] :
۱-۱- وجود تهدید :
اول- قربانی تهدید :
از نظر قانون هر نوع تهدیدی مشمول عنوان اکراه است؛ خشن‌ترین نوع تهدید مانند نرم‌ترین آن است.
شکل تهدید اهمیتی ندارد، همان گونه که موضوع آن مهم نیست، اما این شرط وجود دارد که ترس باید یک اثر روانی شدید ایجاد کند.[۳۱۷]
قربانی اکراه به طور عادی طرف قرارداد است، هرچند که اکراه می‌تواند شامل شخص ثالث نیز بشود. مطابق ماده ۱۱۱۳ ق.م. فرانسه: «اکراه نه تنها هنگامی که نسبت به طرف قرارداد اعمال میشود، موجب بطلان عقد است؛ بلکه زمانی هم که نسبت به شوهر، همسر یا اولاد یا اجداد او اعمال میشود، سبب بطلان عقد است».[۳۱۸]
آیا اشخاص ثالث فقط محدود به افراد مذکور در ماده ۱۱۱۲ می‌شوند یا این که قانونگذار مواردی را برای نمونه ذکر کرده است؟ نویسندگان حقوقی در این زمینه پاسخ یکسانی ارائه ننموده‌اند، در ذیل به برخی از آنها اشاره میشود:
۱- این متن سنتی باید تفسیر شود. در حقیقت این متن مرتبط به مفهوم جرمی اکراه و نه عیب اراده بودن آن است. بر اساس مفهوم اخیر، توضیح آن مشکل است.[۳۱۹]
گاهی اکراه هیچ نفوذی بر رضای مکره (نسبت به این اشخاص) ندارد. ممکن است هیچ مودت گره خورده‌ای بین زوج و زوجه نباشد و به عکس، خارج از موارد محصور در ماده مذکور، مثل نامزدها، ممکن است اکراه مؤثر واقع شود.[۳۲۰]
تهدید بر علیه سایر خویشاوندان می‌تواند عاملی برای بطلان باشد، منتها یک اماره قانونی مؤثری در این زمینه وجود ندارد، طرف قراردادی که تقاضای بطلان میکند باید اثبات کند که بین او و این اشخاص علقه‌ای وجود داشته که اکراه برای او مؤثر بوده است.[۳۲۱]
۲- نتیجه لیست ذکر شده در ماده مذکور، اماره ساده‌ای است که شخص را از اثبات تأثیر قطعی اکراه بی نیاز میکند.[۳۲۲]
در حقیقت قانونگذار چنین فرض میکند که بین مکره و این اشخاص علاقه و مودت شدیدی وجود دارد. نتیجه آنکه در مورد سایرین، مکره باید اثبات کنند که اکراه برای او تعیین کننده بوده است.[۳۲۳]
۳- برخی از نویسندگان ضمن انکار اماره قانونی، رابطه علقه را نیز مطرح نکرده‌اند، صرفاً ابراز داشتهاند که اکراه باید تعیین کننده باشد. مطابق این نظر، ماده ۱۱۱۳ق.م. فرانسه در مقام بیان حصر نیست و اکراه بر علیه دوستان و خویشاوندان دورتر و یا حتی کسی که برای طرف قرارداد شناخته شده نیست، می‌تواند با شرط «تعیین کننده بودن» از موجبات بطلان قرارداد باشد.[۳۲۴]
۴- برخی به عکس معتقدند ماده مزبور در مقام بیان حصر است؛ بنابراین شامل افرادی چون خواهر و برادر هم نمی‌شود .[۳۲۵]
۵- برخی فقط بیان میدارند که تهدید دور نمی‌تواند قابل ملاحظه باشد؛ اما مقصود خود را به طور واضح بیان نکرده‌اند.[۳۲۶]
در هر صورت نظر غالب نویسندگان ومحاکم بر گسترده تفسیر کردن ماده مذکور است[۳۲۷] .
دوم – اقسام تهدید :[۳۲۸]
۱- مادی (بدنی[۳۲۹]) : مانند تهدید به مرگ، ضرب و یا جرح .
۲-معنوی(اخلاقی[۳۳۰]): مانند تهدید به افشای چیزی که برخلاف آبرو باشد.
۳- مالی[۳۳۱]: مانند تهدید به سلب شغل، محل اقامت یا پس انداز و اندوختهی شخص..
ماده ۱۱۱۲ ق.م. فرانسه پیش بینی میکند : «اکراه در معرض خطر قرار می‌دهد شخص یا مالش را[۳۳۲] … » . اما باید چنین استنباط کرد که ماده مذکور در مقام بیان معیاری مرکب است؛ تهدید علیه شخص، فقط شامل تهدید بدنی، تهدید به حیات یا سلامت او نیست؛ بلکه شخصیت اخلاقی و احساسات تأثیرپذیر او نیز می‌تواند مورد تهدید واقع شوند. دوما به طور خاص به تهدید اخلاقی اشاره میکند که عیناً این کلمه در ماده ۳۰ قانون تعهدات سوئیس پیش‌بینی شده است. قابل ذکر است که واژه «مال» تنها شامل دارایی شخص نمی‌شود؛ بلکه شامل هر شیء ارزشمندی برای قربانی میشود.[۳۳۳]
تهدید می‌تواند علیه یک قربانی بهطور غیرمستقیم باشد (مثل یک شرکت)؛ زمانی که نماینده قانونی یا اشخاص حقیقی که نماینده ی شخص حقوقی هستند، مورد اکراه واقع شود (البته مشروط به این که اکراه در مورد آنها مؤثر واقع شود.)[۳۳۴]
سوم – فاعل تهدید :
در قانون مدنی فرانسه شرط نشده که اکراه معیوب کننده ی اراده از مباشر عقد باشد؛ بلکه می‌تواند ناشی از عمل غیر باشد.
در ماده ۱۱۱۱ ق.م. فرانسه آمده است[۳۳۵]: «اکراه واقع بر کسی که ملتزم به عقدی شده است موجب بطلان است ولو اینکه از بیگانه‌ای (غیر کسی که بهخاطر منفعتش عقدی را منعقد کرده است) صادر شود.
برخلاف تدلیس، در اکراه شرط نشده که مکره طرف عقد باشد؛ در حالی که مدلس باید طرف عقد باشد. این تفاوت ناشی از جنبه ی روانی قربانی اکراه یا تدلیس نیست؛ بلکه در هر دو قضیه ، اراده مطرح است. اما از نظر اجتماعی، مشکل ناشی از اکراه خطرناکتر از تدلیس است.[۳۳۶]
در حقوق رم تردیدی نبوده که نه تنها فاعل اکراه، بلکه شخص ثالثی که از قرارداد منتفع می‌شده است قابل تعقیب کیفری باشد. به هر حال ماده مذکور، اکراه ناشی از فرد ثالث را به عنوان عیب اراده تلقی میکند. پیش بینی اثر بطلان برای جلوگیری از اکراه است.[۳۳۷]
راه حل کامل مسأله را می‌توان در نقش اراده جستجو کرد. آنچه مهم است سالم بودن یا معیوب بودن اراده است . مهم نیست که فاعل اراده ی معیوب چه کسی است. این که اراده معیوب شده است، خود یک مسأله است. چنین فرض میشود که شخص ثالث شریک طرف قرارداد است و از این تهدید سود می‌برد.
۱-۲-ورود ضرر :
در صورت ترک معامله ضرر وارد شود .البته هر نوع ضرری معامله را اکراهی نمی کند .ضرر باید حال و قابل ملاحظه باشد .
اول- حال بودن ضرر :
مطابق ماده ۱۱۱۲ق.م. فرانسه ضرر باید نه فقط قابل ملاحظه، بلکه در زمان حاضر باشد.
آیا ضرر باید در زمان حاضر باشد یا تهدید؟ آنچه مهم است حال بودن تهدید و ترس است و نه ضرر. ضرر معمولاً مربوط به آینده است. علیرغم اینکه قانونگذار به طور صریح بیان کرده که «ضرر»[۳۳۸] باید حال باشد، نویسندگان و رویه ی قضایی آن را به «ترس» تفسیر کرده‌اند.[۳۳۹]
دوم- قابل ملاحظه بودن ضرر :
برای مثال مهر و موم یک محل تجاری توسط موجر، بهخاطر مرگ مستأجر و تضمین اجاره‌های معوقه، نمی‌تواند باعث اکراه نسبت به قرارداد جدید با وراث مستأجر باشد. در واقع، بخاطر قرارداد جدید، رفع توقیف، سریع انجام میشود. (یعنی در صورت عدم پذیرش قرارداد توسط وراث عملیات رفع توقیف طولانی‌تر میشود و انتخاب این مسأله با وراث است پس اکراه تلقی نمی‌شود).
