اما در سایر موارد، نقض قرارداد از طرف مشتری، اثری در انتقال ضمان ندارد، به ویژه نقضی که موجب سلب قدرت فروشنده در تسلیم کالا به وی نگردد . (دکتر صفایی و همکاران، ۱۳۹۰ :۹۵) (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴ :۳۴)

بند دوم- نقض قرارداد از ناحیه فروشنده و تأثیر آن بر انتقال ضمان

نقض قرارداد از طرف فروشنده، ممکن است نقض اساسی (ماده ۲۵ک.) یا غیراساسی باشد.

۱- نقض غیراساسی قرارداد از ناحیه فروشنده :

نقض غیراساسی قرارداد از طرف فروشنده، خریدار تضمیناتی را که برای طرف مقابل در نظر گرفته شده، در اختیار دارد و می‌تواند از آن استفاده کند . راه‌هایی که در این فرض در اختیار خریدار است، عبارتند از :

1. 1. درخواست تعمیر کالا در صورتی که نامعقول نباشد (ماده ۴۶ بند ۳) ؛^[۳]۱

1. 1. تقلیل ثمن (ماده ۵۰ ک.) ؛ ^[۴]۲

1. پرداخت غرامت (ماده ۴۵ بند ۲ ک.) ؛ ^[۵]۳

استفاده از راه‌های جبران خسارت گفته شده، منافاتی با انتقال ضمان و تحمیل آن به مشتری ندارد . مثلاً شخص «الف» ۵۰۰ دستگاه تلویزیون می‌خرد، فروشنده «ب» آن‌ ها را جهت ارسال به مشتری تحویل متصدی حمل می‌دهد . درهمان زمان ضمان کالا به مشتری منتقل می‌شود .

اما بعد از آنکه محموله به دست خریدار می‌رسد، معلوم می‌شود که ۲۰۰ دستگاه از تلویزیون‌ها در حین حمل خسارت دیده‌اند.

ضمناً ۱۰ دستگاه از آن‌ ها نیز دارای نقص فنی بوده و مطابق قرارداد نیستند . در این جا عدم مطابقت ۱۰ دستگاه، نقض اساسی نیست، در عین حال خریدار می‌تواند نسبت به آن‌ ها درخواست تعمیر و رفع نقص کند (اگر نامعقول نباشد)، یا ثمن را تقلیل دهد، یا خسارت دریافت کند . ولی زیانی که بر آن ۲۰۰ دستگاه وارد شده، چون بعد از انتقال ضمان بوده، بر عهده مشتری است . (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴ : ۴۷) (صفایی و همکاران، ۱۳۹۰ : ۹۶)

۲- نقض اساسی قرارداد از ناحیه فروشنده

در فرضی که فروشنده مرتکب نقض اساسی قرارداد شده، وضعیت تا حدودی متفاوت است . در این فرض، علی رغم مواد ۶۷ تا ۶۹ کنوانسیون راجع به انتقال ضمان، خریدار از هر نوع وسیله‌ای که کنوانسیون در این فرض در اختیار او نهاده، برخوردار است .

ماده ۷۰ کنوانسیون در این خصوص مقرر می‌دارد : «چنانچه بایع مرتکب نقض اساسی قرارداد شده باشد، مواد ۶۷، ۶۸ و ۶۹ مانع از توسل مشتری به طرق جبران خسارت ناشی از نقض که در دسترس اوست، نخواهد بود …» .

ضمانت اجراهایی که در این فرض در اختیار خریدار هستند، علاوه بر آنچه که ‌در مورد نقض غیراساسی گفته شد، عبارتند از :

1. 1. درخواست کالای جانشین (ماده (۲) ۴۶ ک.) ؛ ^[۶]۱

1. فسخ قرارداد (ماده ۴۹ک.). ؛ ^[۷]۲

اگر مشتری قرارداد را فسخ نماید، می‌تواند تمام ثمن را مسترد دارد و باید کالا را به همان وضع موجود به فروشنده برگرداند .

‌بنابرین‏ نقص و خسارتی که در حین حمل و بعد از انتقال ضمان به مبیع وارد شده و علی الاصول می‌باید به مشتری تحمیل گردد، به فروشنده تحمیل می‌شود .

ممکن است گفته شود که حق فسخ مشتری، در جایی که وی نتواند کالا را به همان وضعیتی که دریافت داشته، به فروشنده رد نماید، مطابق بند ۱ ماده ۸۲ ک. از بین می‌رود . ^[۸]۱

ولی این تصور درست نیست ؛ از یک سو، می‌توان گفت مشتری در لحظه‌ی تسلیم کالا به متصدی حمل، آن را به مفهوم واقعی تحویل نگرفته است، زیرا وی در آن لحظه در وضعی نبوده که از انطباق کالا با قرارداد مطمئن باشد ؛ از سوی دیگر می‌توان گفت که این فرض از مصادیق بند ۲ ماده ۸۲ است ؛ یعنی فرضی که تلف و نقص مبیع منتسب به مشتری نبوده و مانع از فسخ نمی‌باشد . در واقع این مورد، استثناء بر بند ۱ ماده ۸۲ ک. است .

مثلاً اگر شخصی ۳۰۰ کیسه برنج بخرد و فروشنده آن را تحویل متصدی حمل دهد و در جریان حمل ۱۰۰ کیسه از آن در اثر آب گرفتگی خسارت ببیند و بعد از تحویل گرفتن مشتری و بازرسی معلوم شود که ۲۰۰ کیسه هم مطابق قرارداد نیست، این عدم انطباق، نقض اساسی تلقی شده و مشتری حق فسخ قرارداد را خواهد داشت (ماده (۱) ۴۹ ک.) .

با فسخ قرارداد، مشتری تمام ثمن را مسترد و کالا را با همان وضع (۱۰۰ کیسه خسارت دیده) به فروشنده برمی گرداند . در نتیجه خسارت به فروشنده تحمیل می‌گردد . (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴ : ۴۷) (صفایی و همکاران، ۱۳۹۰ :۹۷) (کریم کاشی، ۱۳۸۰ :۴۳)

گفتار پنجم- شیوه های جبران خسارت

در این گفتار در قالب چند بند به بررسی شیوه های جبران خسارت می پردازیم.

بند اول- خریدار و روش‌های جبران نقض قرارداد توسط فروشنده

در حقوق ملی کشورها چنانچه کالایی مطابق با آنچه که در قرارداد آمده است، نباشد معمولاً به دو شیوه متوسل می‌شوند . گاهی در صورتی که فروشنده تضمینی در زمینه اجرای تعهد خود داشته باشد به عنوان ضمانت اجرای تعهد به آن متوسل می‌شوند .

برخی مواقع به مفهوم کلی عدم اجرای قرارداد که غالباً وابسته به تعهد مربوط به تحویل کالا می‌باشد تمسک می‌جویند.

با عنایت به مقررات کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا در صورت عدم انطباق کالا با مفاد قرارداد مشتری می‌تواند به اقدمات ذیل متوسل شود.

بند دوم- اجرای اجباری تعهد

در بند ۱ ماده ۴۶ کنوانسیون آمده است : «خریدار می‌تواند ایفای تعهدات فروشنده را از وی بخواهد، مگر اینکه خریدار متوسل به جبران خسارتی شده باشد که غیرمتناسب با درخواست او باشد.»

این مطلب چیزی است که در حقوق بیشتر کشورها تصریح شده است .

چنانچه فروشنده‌ای کالایی را تحویل خریدار دهد که مطابق با آنچه که در قرارداد آمده است نباشد، وی می‌تواند به دادگاه رجوع و اجرای اجباری قرارداد را از دادگاه درخواست کند . لکن این امر در صورتی انجام می‌پذیرد که موضوع مورد معامله عین معینی باشد .

ماده ۴۶ کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا را باید با توجه به ماده ۲۸ آن اعمال کرد . ‌بر اساس ماده اخیرالذکر چنانچه ‌بر اساس مقررات کنوانسیون یکی از طرفین حق اجرای تعهد را از سوی دیگری داشته باشد، دادگاه در صدور حکم نسبت به اجرای عین تعهد تکلیف ندارد، مگر اینکه مطابق قانون متبوع خود، نسبت به قراردادهای بیع مشابهی که مشمول مقررات کنوانسیون نیستند، حکم به اجرای عین تعهد بدهد . (جمعی از ویسندگان، ۱۳۷۴ : ۱۷۳) (سماواتی، ۱۳۸۹ : ۶۸)

بند سوم- اخذ بدل

طبق کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا چنانچه عدم انطباق کالا در برگیرنده نقض اساسی قرارداد باشد به منظور جلوگیری از ابطال قرارداد، مشتری می‌تواند مطالبه بدل نماید . بند ۲ ماده ۴۶ کنوانسیون بیانگر این مطلب است . لکن مشتری زمانی می‌تواند درخواست بدل کالا را بنماید که ماده ۳۹ کنوانسیون را رعایت کرده باشد .

‌بر اساس ماده اخیر خریدار باید اخطاری به فروشنده بدهد و نوع عدم مطابقت را ظرف مدت زمانی متعارف پس از کشف عدم انطباق یا پس از مدتی که باید او ‌به این مطلب پی می‌برده است، متذکر شود. (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴ : ۴۷)

بند چهارم- مرمت و تعمیر کالا