مطابق تعریف مذکور ، برای انعقاد قرارداد آتی میتوان آن را ضمن عقد لازم آورد. در واقع میتوان از تعریف مذکور دانست که برداشت نویسندگان آییننامه مذکور از قرارداد آتی یک شرط ابتدایی بوده است که برای رهایی از بطلان عقد، بهشرط ضمن عقد متوسل شدهاند. چراکه مشهور شرط ابتدایی را جز در قالب شرط ضمن عقد نمیپذیرد.
۱-۱- مفهوم شرط ابتدائی
برخی لغویان شرط را به الزام و التزام در ضمن عقد دیگر معنا کردهاند[۵۸] در بیان معنی اصطلاحی شرط، بعضی فقها معتقدند شرط مطابق الزام و التزام است، خواه.ضمن عقد گنجانده شود خواه نشود[۵۹] اما برخی دیگر عقیده دارند که شرط الزام و التزام است که در ضمن معامله آورده شود، خواه صریحاً در ضمن عقد بیاید، خواه به حمل شایع شرط شود. ” ثم آن ها لاشبهه فی صدق الشرط عرفاً و لغه علی الالزام و الالتزام فی ضمن المعاملات، سواء کان الالزام أو الاشتراط بعنوانهما او بالحمل الشائع، بل الظاهر أن مطلق الجعل فی ضمنها – سواء کان الزاماً أم مستتبعاً له، أم کان الالزام من . احکامه- یکون شرطاً عرفاً.” [۶۰] اعتبار شرط ابتدائی مورد انکار فقهای بسیاری واقعشده است[۶۱] و بعضی آن را باطل قلمداد کردهاند[۶۲] و معدودی از فقیهان در خصوص اعتبار شرط ابتدایی، نظری مساعد داشته و آن را الزام آور میدانند[۶۳] فقها در تبیین ماهیت شرط ابتدایی آن را قول و وعده محض تلقی نموده که به علت فقدان قصد انشاء الزام آور نیست.[۶۴]
۲- وعده بیع
با توجه به تعاریف ارائه شده از قراردادهای آتی بدون شک یکی از نزدیکترین ماهیتهای حقوقی بهقرارداد آتی وعده بیع یا قرارداد تشکیل بیع است. باید گفت که خود وعده بیع یک تأسیس مسمی در فقه نیست و از عقود معین محسوب نمیشود و طبیعتاً پذیرش آن باید ذیل عمومات “أوفوا بالعقود” و “المؤمنون عند شروطهم” و طبعاً حکم ماده ۱۰ قانون مدنی لحاظ گردد. ذیلاً ابتدا مفهوم وعده بیع و در مباحث بعدی، قابلیت انطباق قرارداد آتی با آن بررسی میگردد.
۲-۱- مفهوم وعده بیع
گاه گفتگوهای مقدماتی درباره بستن پیمانی به توافق می انجامد، ولی مشکلی در میان است که مانع از انعقاد قرارداد میشود. همچنین، احتمال دارد که یکی از دو طرف تصمیم قاطع خویش را گرفته باشد[۶۵] و دیگری، که هنوز در تردید است، بخواهد آن تصمیم را برای خود ذخیره و حفظ کند تا هرگاه مایل باشد بدان بپیوندد. در اینگونه موارد است که پیمان مقدماتی یا پیشقرارداد درباره انعقاد نهایی قرارداد موردنظر بسته میشود و، بر مبنای آن، هر دو طرف یا یکی از آن دو خود را ملتزم به پیمان بستن میکند[۶۶].
وعده قرارداد ممکن است به یکی از دو صورت واقع شود؛ مورد اول حالتی است که طرفین در واقع تراضی بر التزام به انعقاد عقد موردنظر در آینده مینمایند، یعنی انشاء نهایی عقد را موکول به تراضی دیگری میکنند که در این حالت در واقع دو تعهد مجزا بر انشاء بیع در آینده ایجاد گردیده است. گاهی نیز یکی از دو طرف اراده خود را بر التزام به مفاد عقد لاحق اعلام میکند که در صورتیکه طرف دیگر نیز به این مفاد رضایت دهد، عقد استوار میگردد.
یکی از شایعترین و مهمترین موارد وعده قرارداد، تعهد به تشکیل بیع است. موضوع قرارداد تشکیل بیع ،یک عمل حقوقی یعنی انشای عقد بیع یا در حقیقت تعهد بر انشای آن است. هرگاه قرارداد مذبور برحسب اراده طرفین معوض باشد – یعنی هر یک از ایشان بر اساس قرارداد در برابر دیگری متعهد به انشای بیع شده باشد – موضوع قرارداد، هرچند بهظاهر، موضوعی واحد به نظر میرسد اما در حقیقت متعدد است و تعهد هریکی بر انشای عقد به عنوان بایع یا خریدار، در برابر تعهد دیگری به انشای آن، به عنوان طرف دیگر قرارداد؛ یعنی یکی از دو طرف تعهد بر فروش مال و طرف دیگر متقابلاً تعهد بر خرید آن میکند، که در این مورد، نتیجه انجام تعهد طرفین، پیدایش ماهیت حقوقی واحد یعنی عقد بیع است. اما اگر این قرارداد در اراده دو طرف، غیر معوض باشد – یعنی یکی از دو طرف در برابر دیگری تعهد بر انشای بیع کرده و طرف دیگر صرفاً این تعهد را پذیرفته باشد[۶۷] بدون اینکه متقابلاً او هم به انشای عقد متعهد شده باشد – مورد این قرارداد در حقیقت واحد است، اگرچه اجرای آن و تأثیر انجام تعهد متعهد، در تشکیل عقد، مستلزم همکاری اراده طرف دیگر در ایجاد این ماهیت است. زیرا تعهدی بر عهده طرف دیگر بر انشای متقابل عقد قرار نگرفته بلکه اینطرف صرفاً متعهد له در قرارداد تشکیل بیع است. در نتیجه، او خواهد توانست از این همکاری اراده در جهت ایجاد عقد خودداری و تعهد مذبور را از ذمه متعهد، مانند هر طلب دیگر، اسقاط کند[۶۸]. قرارداد تشکیل بیع در حقوق فرانسه، اثر عقد بیع را دارد (بند ۱ ماده ۱۳۸۹ قانون مدنی) ، ولی این نتیجه با آنچه طرفین خواستهاند منطبق نیست. زیرا، بنا به فرض آن ها نخواستهاند که هماکنون بیع واقع شود، بلکه قصد داشتند که خود را ملزم به تهیه مقدمات وقوع آن در آینده سازند. به عبارت دیگر، هدف این است که برای طرفین دینی به وجود آید که موضوع آن انشاء عقد بیع است[۶۹]
بدیهی است همان طور که نویسندگان حقوق مدنی فرانسه متذکر شدهاند تعهد یکطرفه بر فروش یا خرید مال با تعهد مشترک طرفین بر بیع متفاوت است. در تعهد یکطرفه یکی از دو طرف تعهد بر فروش یا خرید میکند و طرف دیگر صرفاً این تعهد را میپذیرد بدون اینکه متقابلاً او هم تعهد بر خرید یا فروش بکند.
با مطالعه پاره ای از آرای قضائی و بعضی از تألیفات حقوقی، به نظر میرسد که به پیروی از ماده ۱۵۸۹ قانون مدنی فرانسه که اراده تشکیل قرارداد بر بیع با اراده تشکیل خود بیع در آن مخلوط گردیده، قبول یک طرف نسبت به تعهد فروش یا خرید طرف دیگر با قبول تشکیل عقد بیع یا حتی قبول ایجاب بیع اشتباه شده است. زیرا در بعضی از آرای و نوشته ها تصریح گردیده، که تعهد یکطرفه بر فروش، ارزش بیع را به دست نمیآورد مگر اینکه به وسیله خریدار قبول شود.[۷۰] در اینکه قرارداد تشکیل بیع هر یک از طرفین را در برابر طرف دیگر متعهد به انشاء بیع در آینده میکند تردیدی نیست که این قرارداد طبق عمومات الزام آور است و مطابق مواد ۲۱۹ الی ۲۲۲ قانون مدنی عقد طرفین معامله را به انجام امری که در آن تصریحشده ملزم میکند و هر کس تعهد به انجام یا ترک عملی کند، ملزم به انجام آن است و اقتضای اطلاق مواد مذکور این است که تفاوتی بین اعمال مادی و اعمال حقوقی که در ما نحن فیه انشاء عقد بیع است عملاً وجود ندارد. نتیجتاً اینکه طرفینی که تعهد به انشاء عمل حقوقی بیع مینمایند ملزم به انجام این تعهد و در نتیجه تشکیل بیع میباشند.[۷۱]
