” شبهه تعزیر را ساقط نمی کند.” علمای متأخر اهل سنت نیز نوعا همین نظریه را داده‌اند[۱۱۴] . اما در مقابل، برخی دیگر پس از تصریح به این مطلب که هیچ تفاوتی از حیث شمول قاعده نسبت به تعزیرات و حدود وجود ندارد، قائل به تفصیل در این زمینه شده اند.
فصل چهارم
قلمرو تأثیر جهل واشتباه بر مسئوولیت کیفری
۴- قلمرو تأثیر جهل بر مسئوولیت کیفری
۴-۱- قلمرو تاثیر جهل بر مسئوولیت کیفری در حقوق جزای عرفی
اقسام شبهه را می توان به شکل دیگری که با موازین حقوق جزای عرفی مأنوس تر باشد بیان نمود. این تقسیم بندی از لحاظ عملی مفیدتر و کار آیی بیش تری دارد. می‌دانیم که در حقوق کیفری برای جرم، سه عنصر بر شمرده اند : عنصر قانونی، عنصر معنوی و عنصر مادی. با فقدان یکی از این عناصر سه گانه، جرم محقق نخواهد شد. ممکن است شبهه در یکی از عناصر سه گانه حاصل شود که در اینجا هر یک را جداگانه مورد بررسی قرار می‌دهیم :
منظور از شبهه در عنصر قانونی، تردید در این است که آیا قانون‌گذار اسلامی برای فلان عمل، مجازات مقرر داشته است یا خیر؟ مانند اینکه اگر شخصی در ایام عده بائن زن خود، با خواهر زنش ازدواج کند آیا این عمل حرام و نامشروع است و نتیجه، زنا شمرده می شود یا اینکه حلال و مشروع است؟ و مانند اینکه آیا استعمال دخانیات در ماه رمضان حرام است یا نه؟ و یا اینکه آیا ازدواج زن مطلقه به طلاق بائن، در ایام عده، زنای محصنه محسوب می شود و مستلزم رجم است یا زنان غیر محصنه بوده، در ایام عده، زنای محصنه محسوب می شود و مستلزم رجم است یا زنان غیر محصنه بوده، مستلزم مجازات شلاق است؟ در این قبیل موارد تردید حاصل می شود که آیا عمل ارتکابی، حرام بوده و مستلزم مجازات است یا خیر؟
در حقیقت، اینجا شبهه در حکم فعل است. به عبارت دیگر، تردید در عنصر قانونی جرم، همان شبهه حکمیه در فقه است که پیرامون شمول قاعده نسبت به این گونه شبهه بحث شده است. اجمالا در اصل شمول این قاعده تردیدی وجود ندارد و به استناد این قاعده می توان نظر به عدم اجرای مجازات داد؛ خصوصاً که این مورد با اصل برائت نیز تطبیق می‌کند. جهت اختصار، تنها به یک نمونه فقهی اشاره می شود :
در مورد ارتباط نامشروع مردی با مرد دیگر بدون ایقاب، چنانچه مرتکب پس از مجازات، این عمل را تکرار کند در اینکه در مرتبه سوم اعدام می شود یا دفعه چهارم، بین فقها اختلاف نظر است. در اینجا عده زیادی از فقها به استناد قاعده ی مورد بحث، حکم به عدم مجازات قتل در مرتبه سوم داده‌اند[۱۱۵]. در این مورد در واقع، در عنصر قانونی تردید است که آیا قانون‌گذار اسلامی عمل شخص را در مرتبه سوم جرم، مستلزم قتل می‌داند یا خیر؟ با فقدان دلیل و اختلاف نظر فقها، تردید حاصل شده و در نتیجه، قاعده ی مذبور جاری می شود .
منظور مواردی است که به علت فقدان ادله ی اثبات دعوی، وقوع عمل مجرمانه از ناحیه متهم اثبات نشده و در نتیجه، برای حاکم تردید حاصل می شود که آیا این عمل منتسب به متهم است یا خیر؟ مثل مواردی که شهود برای اثبات انتساب عمل زنا به کسی کافی نباشند یا اینکه چهار شاهد برای شهادت بر ارتکاب زنا از سوی متهم حاضر باشند؛ اما عدالت آن ها محرز نشود. در این موارد در واقع، عنصر مادی جرم مورد تردید است.
به نظر می‌رسد با توجه به صدق شبهه در این مورد و عمومیت قاعده ی درأ و دلایل آن، متهم از کیفر تبرئه می شود. مضافا بر اینکه همان طور که در ضمن دلایل قاعده ی مذبور گفته شد که مجازات به منزله معلول جرم است و وقتی در علت (جرم) و انتساب آن به کسی تردید باشد، منطقی نیست که معلول (مجازات) منجز و قطعی تلقی گردد. در واقع در اینجا شبهه موضوعیه برای حاکم مطرح می شود که آیا مجرم همین متهم است یا کسی دیگر؛ که در این موارد با حصول شبهه باید حکم به تبرئه متهم بدهد.
در خاتمه ، به یک مصداق فقهی اشاره می‌کنیم :
در خصوص این مسأله که اگر زنی متهم به زنا باشد و چهار نفر هم شهادت بر ارتکاب زنا از سوی او بدهند، ولی آن زن مدعی شود که باکره است و چهار نفر زن هم شهادت بر باکره بودن او دهند، نظر محقق حلی بر رفع مجازات حد از این زن است [۱۱۶]؛ کما اینکه تعداد دیگری از فقها نیز مثل صاحب جواهر در جواهر الکلام، شیخ طوسی در المبسوط، شهید ثانی در مسالک الافهام، طباطبائی در ریاض المسائل و امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله به اشنار قاعده ی درأ، حد زنا را از این زن منتفی می دانند .
۴-۲- قلمرو تأثیر جهل بر مسئوولیت کیفری در حقوق اسلامی
۴-۲-۱- ادله و مستندات تأثیر جاهل بر مسئوولیت کیفری
در فقه اسلام و مستنداتی که بر معذور بودن جاهل دلالت دارند فراوان است و به صورت پراکنده در کتب فقهی و به صورت کلی در بخش اصول عملیه علم اصول مشاهده می شود که از بین آن ها دو دسته ربط مستقیمی به موضع بحث دارند ، یکی از قسمت هایی از حدیث “رفع” از ادله عام “برائت” است و دیگری روایات خاصی که در خصوص معذور بودن جاهل در احکام شرعی وارد شده است.
لازم به یادآوری است که حدیث رفع عام بوده و می‌تواند مستند معذوریت جاهل در تمام ابواب فقه، اعم از عبادی، مدنی و جزایی قرار گیرد که ما آن احکام وضعی را در قلمرو اعمال حقوقی مورد استثناء قرار خواهیم داد و روایات خاص هم بیشتر در امور جزایی وارد شده، ولی رگه هایی از آن مربوط به اعمال حقوقی هم می شود و البته اشاره به جنبه‌های جزایی آن، کمک به یافتن نظام حقوقی در عذر جهل است.[۱۱۷]
۴-۲-۱-۱- ادله برائت
“برائت” اصطلاحی است که هم در فقه به کار رفته و کاربرد فراوان دارد، هم در حقوق مدنی، و هم در حقوق جزا، ولی هر کدام از آن ها مفهوم خاص خود را دارند. در زبان علمای حقوق عنوان ” فرض قانونی” و در کلمات علمای اصول امامیه به نام ” اصل عملی یا قواعد اصولی و یا ادله فقاهتی” نامیده شده است.
مراد از “اصل برائت” این است که تا وقتی دلیل قاطع بر تکلیف قانونی و شرعی نباشد، مسئوولیتی متوجه انسان نیست[۱۱۸]، زیرا به دلیل عقل و نقل، وقتی تکلیفی و حکمی متوجه افراد جامعه است که دلیل بر وجود آن باشد. پیرامون این اصل و ارتباط آن به موضوع این نوشتار، به چند نکته توجه می‌کنیم .
۱- موضوع اصل برائت همانند سایر اصول عملیه و فروض قانونی، جهل به واقع است، یعنی آنجا که علم و طریقی برای کشف واقع وجود نداشته باشد و آدمی با مجهولی رو به رو شود، نسبت به واقع جاهل بوده و برای شک و تردید پدید می‌آید، در آن صورت از دستورالعمل هایی استفاده می‌کند که عقل و یا شرع برای رفع تحیر آدم شاک و جاهل به واقع مقرر نموده است.
به عنوان مثال فرض علم برای افراد جامعه پس از انتشار قانون و گذشت زمان مقرر در قانون، یک اصل عملی و فرض قانونی است و چنین فرضی برای ساکنان یک کشور نسبت به قانون ایجاد علم نمی کند. یا مفاد ماده ۲۲۳ ق. م ایران که متخذ ار فقه است، می‌گوید :
