لازم به ذکر است چنانچه ماهیت قرارداد استفاده از رحم جایگزین را صلح یا مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی بدانیم، همان طوری‌که ماده ۷۵۷ ق.م. پیش‌بینی نموده است، می‌توان آن‌را به صورت بلاعوض نیز منعقد نمود؛ زیرا، در این قراردادها، مقصود اصلی طرفین به دست آوردن سود مادی و مبادله مال نیست؛ بلکه، عواطف خاص، محرّک اصلی در قبول تعهد می‌شود و عموماً چنین قراردادی بین خویشاوندان نزدیک منعقد می‌شود.
۲-۵-۵ مسامحی یا معاملی بودن قرارداد استفاده از رحم جایگزین
تقسیم عقود به معاملی یا مسامحی بودن بر بنای هدف اقتصادی است که طرفین قرارداد دنبال میکنند. اساساً در عقود معوّض، طرفین قصد کسب سود و داد و ستد داشته و در پی آنند تا در برابر آن چه از دست می‌دهند عوضی متعادل یا گرانبهاتر به دست آورند؛ ولی، در پاره‌ای از قراردادها متعاقدین چنین مادی نمی‌اندیشند و هدف‌های اخلاقی آن ها بر سودجویی‌های متعارف غلبه دارد. این قسم از قراردادها را «عقود مسامحی» گویند (کاتوزیان،۱۳۷۴، ج۱: ۱۲۸). به عقیده برخی، تسامح در عقود ممکن است مراتب مختلفی داشته باشد. بالاترین مرتبه به عقود مجّانی اختصاص دارد که شخص مالی را به دیگری بدهد یا تعهدی در برابر او به گردن بگیرد و انتظار پاداشی هم نداشته باشد؛ امّا، مرتبۀ دیگری از تسامح نیز مطرح می‌شود که به موجب آن شخصی مالی را به دیگری بدهد یا تعهدی در برابر او به گردن بگیرد امّا، در مقابلِ تملیک یا تعهد مذبور، انتظاری برابر یا افزون‌تر از آن نداشته باشد؛ این قسم به عقود معوّض اختصاص دارد (حمداللهی و دیگران، ۱۳۸۸: ۱۵۳). به نظر می‌رسد بهترین شیوه درباره قرارداد جانشینی در بارداری این است که با تقنین مناسب، این قرارداد در شمار عقود معوّض مسامحی به شمار آید نه عقد معاملی؛ یعنی، قرارداد فوق دارای ماهیت اقتصادی و هدف سودجویی نباشد و مادرجانشین در مقابل تملیک منفعت و تعهد خود در برابر والدین انتظار عوضی برابر یا افزون تر از آن‌را نداشته باشد.
۲-۶ مبحث ششم: شرایط صحّت قرارداد استفاده از رحم جایگزین
با توجه به اینکه قرارداد استفاده از رحم جایگزین همانند سایر عقود در اثر توافق اراده اشخاص به وجود می‌آید، قواعد عمومی قراردادها نیز بر آن حاکم است. لذا، جهت اعتبار بخشیدن به این قرارداد بایستی شرایط اساسی صحّت قراردادها که در ماده ۱۹۰ قانون مدنی ذکر گردیده است، فراهم گردد. در ماده ۱۹۰ قانون مدنی ایران، شرایط انعقاد هر قرارداد صحیح به شرح ذیل معین شده است:
۱- قصد و رضای طرفین؛ ۲- اهلیت طرفین؛ ۳- معیّن بودن موضوع؛ ۴- مشروعیّت جهت معامله. طبق این ماده، قرارداد استفاده از رحم جایگزین نیز بایستی شرایط چهارگانه فوق را داشته باشد تا از صحّت قرارداد حقوقی برخوردار باشد. بنابرین، هریک از شرایط فوق را ضمن انطباق با قرارداد مذکور مورد بررسی قرار خواهیم داد.
۲-۶-۱ وجود قصد و رضای طرفین
قصد طرفین و رضای آن ها به عنوان شرط اساسی صحّت معامله در بند ۱ ماده ۱۹۰ ق.م. شمرده شده است؛ به طوری‌که، در هر عقدی قصد و رضا لازم و ملزوم یکدیگرند و بدون وجود هر یک از آن ها عقد، کامل و صحیح نمی‌باشد. بنابرین، «رضایتی که منتهی به انشاء نگردد، اثری در عالم حقوق ندارد و قصدی هم که مبتنی بر رضایت واقعی نباشد، به طور کامل مؤثر نخواهد بود» (کاتوزیان، ۱۳۸۵الف :۵۳). منظور از طرفین قرارداد، اشخاصی هستند که اراده آن ها در تشکیل و انعقاد عقد مؤثر می‌باشد. در قرارداد اجاره رحم نیز طرفین اصلی عقد، والدین متقاضی، مادرجانشین و همسر وی (در صورت متأهل بودن) می‌باشند که در اثر تراضی آن ها قرارداد منعقد می‌گردد. لازم به ذکر است که در قرارداد مذکور به غیر از طرفین اصلی قرارداد، اشخاص حقیقی یا حقوقی دیگری به نحوی با این قرارداد مرتبط هستند که هرچند اراده آن ها در انعقاد قرارداد دخیل نمی‌باشد و طرفین عقد محسوب نمی‌گردند؛ لکن، به نظر می‌رسد که فرایند رحم جایگزین و انجام تعهدات مندرج در قرارداد مستلزم هماهنگی با آن ها می‌باشد که در ذیل به تشریح آن ها می پردازیم:
۱- پزشک متخصّص ناباروری: معمولاً برای اجاره رحم نیاز به پزشکان متخصّص در امر ناباروری و همچنین مشاوران روان‌شناسی و روان‌پزشکی اجتناب‌ناپذیر است. بنابرین، طرفین ضمن قرارداد توافق میکنند که این عمل تحت نظارت یک یا چند نفر از پزشکان متخصّص انجام گیرد تا در صورت بروز هر گونه مشکل و ایجاد اختلاف و یا راهنمایی و استمرار پزشکی و دارویی در طول دوره حاملگی و همچنین خدمات مشاوره‌ای بر مادرجانشین در رابطه با نگرانی‌های احتمالی وی در پی تسلیم بچّه به زوج نابارور به آن ها مراجعه شود. این تیم پزشکی که استفاده از رحم جایگزین را هدایت میکنند، دارای مسئولیت هستند و مسئولیت آنان تابع قواعد مسئولیت مدنی اعمال پزشکی و درمانی است (نایب‌زاده، ۱۳۸۰: ۹۷).
۲- بیمارستان یا زایشگاه محل تولّد فرزند: بیمارستان یا زایشگاهی که قرار است کودک در آنجا متولّد شود، شخص‌حقوقی به شمار می‌‌رود که می‌توان با اجازه قبلی جهت به دنیا آوردن فرزند ناشی از قرارداد رحم جایگزین به دلیل مسائلی از قبیل عدم پذیرش بیمارستان جهت کمک در امر تولّد حاصل از این عمل به دلیل برخی حسّاسیت‌های موجود، مثل درج نام پدر و مادر واقعی طفل در گواهی تولّد بچه، با آن توافق حاصل نمود.
بنابرین، در قرارداد استفاده از رحم جایگزین قصد طرفین با ایجاب زوجین نابارور و قبول بانوی صاحب رحم و شوهرش (در صورت متأهل بودن) اعلام می‌گردد. با توجه به اینکه پس از توافق زوجین نابارور و مادر جانشین اقدامات پزشکی شروع می‌شود، پزشکان نیز قبل از انجام عمل از طرفین رضایت‌نامه اخذ میکنند. بدین ترتیب، از بانوی صاحب رحم دو رضایت‌نامه اخذ می‌شود: ۱- رضایت برای مصرف دارو ۲- رضایت برای انجام عمل جراحی (در صورتی که بانوی صاحب رحم متأهل باشد، رضایت همسر وی نیز اخذ می‌گردد). همچنین، از زوجین نابارور برای انتقال جنین به رحم مادر جانشین رضایت‌نامه اخذ می‌شود. از آنجایی‌که این‌گونه قراردادها به صورت کتبی منعقد می‌گردد، طرفین رضایت واقعی دارند و چنانچه یکی از طرفین ادّعای خلاف این امر را بنماید، اثبات آن بر عهده خود او خواهد بود (رخشنده رو،۱۳۸۶: ۳۷۷).
