1. 1. مالکیت در حقوق اسلام دارای مفهومی گسترده‌تر از مالکیت در حقوق رم است. مالکیت در حقوق اسلام نه تنها شامل مالکیت عین می‌گردد، بلکه مالکیت منفعت و انتفاع و ملک الملک را نیز فرا می‌گیرد. حتی این کلمه گاهی ‌در مورد حقوق غیرمالی نیز به کار می‌رود (صفایی، ۱۳۸۶: ص ۷۰). با توجه به همین دیدگاه موسع برخی از نویسندگان اطلاق مالکیت را بر حق مؤلفان و هنرمندان روا دانسته‌اند (همان).

   

1. 1. مالکیت امری اعتباری است. یعنی حقیقت آن عین اعتبار عقلا یا شارع می‌باشد (طباطبایی یزدی، ۱۹۵۸: ص ۵۳).

1. 1. منشأ اعتبار مالکیت، عقلا یا شارع می‌باشد. مالکیت اعتباری توسط عقلا به خاطر مصالحی برای اشخاص اعتبار می‌شود و چه بسا شارع به خاطر آن مصلحت، این اعتبار را امضاء می‌کند، گرچه عقلا چنین اعتباری نداشته باشند. مانند مالکیت غرقی و مهدوم علیهم در ارث (توحیدی، ۱۳۷۱: ج ۲، ص ۲). ‌بنابرین‏ با توجه به منشأ اعتبار مالکیت، سه قسم زیر قابل تصور است:

الف) مواردی که عقلا، مالکیت را اعتبار می‌کنند و شارع نیز امضا می‌کند؛ غالب موارد مالکیت از این قبیل است.

ب) مواردی که عقلا مالکیت را اعتبار می‌کنند، ولی شارع آن را امضاء نکرده است، مانند مالکیت مسکرات.

ج) مواردی که شارع مقدس بدون اعتبار عقلا، اقدام به اعتبار مالکیت نموده است، مانند مالکیت مهدوم علیهم و غرق شدگان در ارث.

با توجه به نکات یاد شده می‌توان گفت، مالکیت اصطلاحی است که برای اشاره به رابطه‌ای مخصوص بین شیء (مملوک) و شخص (مالک) به کار برده می‌شود. این رابطه اعتباری به مالک اجازه می‌دهد که از شیء مملوک استفاده کند و از آن منتفع گردد. به تعبیر دیگر، مالکیت عبارت است از رابطه اعتباری مخصوص بین مالک و مملوک که به مالک حق می‌دهد که انتفاعات ممکن را از آن ببرد، در آن مال تصرف کند و کسی نتواند از آن جلوگیری نماید (امامی، ۱۳۷۶: ص ۴۲).

از آنچه گفته شد، روشن می‌شود که مالکیت و سلطنت دو مفهوم جدای از یکدیگر است و در حقیقت سلطنت انسان بر مال نتیجه و اثر مالکیت او می‌باشد نه آنکه عین مالکیت و مرادف آن باشد و به همین دلیل تعریف مالکیت به سلطنت انسان بر مال، نادرست می‌باشد. فقها برای بیان اختیارات مالک و آثار مالکیت به قاعده تسلیط استناد کرده‌اند. این قاعده که مستفاد از حدیث نبوی «الناس مسلطون علی اموالهم» می‌باشد، هر گونه سلطه و اختیاری را برای مالک اثبات می‌کند و همین روایت نیز دلیل روشنی است بر اینکه تسلط مالک بر مال، چیزی جدای از مالکیت است (موسوی خمینی، ۱۳۶۶: ج ۱، ص ۱۳۳).

با عنایت به تعریف مالکیت و تفاوت آن با سلطنت مالکانه، به ‌پاسخ‌گویی‌ دلیل ششم منکرین مالکیت موقت پرداخته می‌شود.

همان گونه که اشاره شد، حق مالکیت عبارت است از رابطه اعتباری بین مالک و مال و اشاره شد که قدرت و سلطه مالک بر استفاده و تصرف در آن مال یا انتقال و اخراج از مالکیت و اتلاف آن برخاسته از حق مالکیت و از آثار آن است. براین اساس نمی‌توان مالکیت موقت را صرفاً ‌به این دلیل که مالک، قدرت بر انعدام مالش در مدت معین ندارد، منافی با طبیعت مالکیت دانست، زیرا قدرت مالک بر انعدام و اتلاف مال خود، گرچه برخاسته از طبیعت حق مالکیت است، ولی جزو آن نیست؛ به عبارت دیگر، سلطه مالک بر اتلاف مال از آثار مالکیت است که به استناد قاعده تسلیط برای مالک ثابت شده است نه از اجزاء طبیعت یا لوازم ذاتی و لاینفک آن.

‌بنابرین‏ می‌توان تصور کرد که رابطه مالکیت بین مالک و مال برقرار باشد، ولی مالک به دلایل مختلف حق از بین بردن مالش را نداشته باشد. در این موارد -که نمونه های آن هم در فقه کم نیست- گرچه مالک، سلطه کامل بر مال ندارد، ولی اعتبار مالکیت توسط عقلا هم‌چنان به قوت خود باقی است.

به طور کلی، نه می‌توان از فقدان آثار مالکیت در موردی، نفی طبیعت مالکیت را اثبات کرد و نه می‌توان از وجود آثار مالکیت در موردی به وجود و عدم مالکیت پی برد، زیرا آثار مالکیت، لازمه ذات مالکیت نیستند تا وجود و عدم آن ها همیشه ملازم با وجود و عدم مالکیت باشد. به بیان روشن‌تر آثار مالکیت یعنی حق تصرف در مال و نقل و انتقال و اتلاف آن، اثر طبیعت هر ملک نیست، بلکه اثر ملک مطلق است. ‌بنابرین‏ نهایت چیزی که از فقدان آثار مالکیت در یک مورد می‌توان اثبات کرد، آن است که در آن مورد خاص، مالکیت مطلق وجود ندارد، نه اینکه مطلقاً مالکیت منتفی است (بجنوردی، ۱۳۷۷: ج ۴، ص ۲۸۲).

البته باید دانست که فقدان تمام آثار مالکیت می‌تواند دلیلی بر انتفاء اصل مالکیت باشد. چرا که عقلاً، هیچ‌گاه بدون دلیل و فایده، مالکیت را اعتبار نمی‌کنند. به عبارت دیگر اعتبار مالکیت همواره متوقف است بر اینکه اعتبار، فی‌الجمله دارای اثری باشد، زیرا اعتباری که فاقد اثر و نتیجه است، لغو بوده و از سوی عقلا صورت نمی‌گیرد. ‌بنابرین‏ اگر همه آثار مالکیت از مالی سلب شود و مالک از همه تصرفات مالکانه ممنوع گردد، عقلا دیگر برای چنین مالکی حق مالکیت را اعتبار نمی‌کنند. اما سلب یک یا چند اثر از آثار مالکیت با طبیعت آن منافات ندارد، چرا که سایر آثار و نتایج باقی بوده و همین برای صحت اعتبار مالکیت توسط عقلا کافی است (موسوی خمینی، ۱۳۶۶: ج ۱، ص ۱۳۳).

۳-۲- ادله موافقین انتقال موقت مالکیت

همان گونه که مشاهده شد، ادله منکرین مالکیت موقت در حدی نبود که بتواند عدم امکان مالکیت موقت یا عدم مشروعیت آن را در فقه و حقوق اثبات نماید. در اینجا به بیان دلایل امکان و مشروعیت مالکیت موقت پرداخته می‌شود.

۳-۲-۱- اعتباری بودن رابطه مالکیت

همان طور که ذکر شد، مالکیت عبارت است از رابطه اعتباری بین مال و شخص که توسط عقلا اعتبار می‌شود. حدوث و بقای مالکیت همانند هر امر اعتباری دیگر به دست منشأ اعتبار آن می‌باشد و کیفیت اعتبار مالکیت نیز به دست همان منشأ اعتبار است و نیز اشاره شد که شارع مقدس ‌در مورد مفهوم مالکیت و مصادیق آن بیان خاصی ندارد و تشخیص این امور را به عرف و عقلا واگذار ‌کرده‌است و نیز با عنایت به اینکه موقت بودن مالکیت، هیچ منافاتی با طبیعت مالکیت ندارد، می‌توان گفت، از نظر عقلی و حقوقی، هیچ مانعی در راه تصور و اعتبار مالکیت موقت نیست؛ چرا که عقلا همان گونه که مالکیت مستمر را اعتبار کرده‌اند، مالکیت موقت را نیز می‌توانند، لحاظ کنند.

بجنوردی در این باره می‌فرماید، اگر دلیلی بر مالکیت موقت وجود داشته باشد، هیچ مانعی از آن نیست و چون مالکیت، امری اعتباری است که قابل توقیت و تأبید می‌باشد، پس تابع اعتبار شارع یا عقلا خواهد بود (بجنوردی، ۱۳۷۷: ص ۲۴۲).

علامه حلی در مسئله «وقف بر من ینقرض غالباً» ‌به این دلیل اشاره کرده، می‌فرماید: «اذا وقف علی من یصح انقراضه فی العاد مثل ان یقف علی ولده و ولد ولده فسکت فمن اصحابنا من قال لایصح الوقف و منهم من قال یصح و الوجه عندی الصح. لنا انه نوع تملیک و صدقه فیتبع اختیار المالک فی التخصیص و غیره کغیر صور النزاع» (حلی، ۱۴۱۴: ج ۶، ص ۲۶۵).

۳-۲-۲- وقوع مالکیت موقت در فقه

مهم‌ترین دلیل مشروعیت مالکیت موقت، وقوع آن در فقه است. موارد متعددی در فقه می‌توان یافت که فقها قائل به مالکیت موقت شده‌اند. این موارد نشان می‌دهد که مفهوم مالکیت موقت در میان فقها امری ناشناخته و مبهم نبوده، بلکه در پاره‌ای موارد به مشروعیت آن معتقد شده‌اند. به عنوان نمونه به چند مورد اشاره می‌شود.