۵- آثار رجوع ناظر به آینده است:رجوع عقد را از ابتدا باطل نمی کند . اثر این عمل حقوقی ناظر به آینده است و باعث می‌شود که ، از هنگام انشاء آن ، مالکیت به مالک بازگردد .اما رجوع مالک در حقوق انتفاعی اینگونه نیست ومنافعی هم برای عین (اعم از متصل ومنفصل) اگر وجود داشته باشد از همان ابتدا در ملک مالک عین است ومنتفع حق انحصاری وبهره برداری از آن رادارد.
بند دوم-مقایسه رجوع با فسخ
درحقوق مدنی مفاهیمی کم وبیش نزدیک به رجوع وجود دارد،که عبارت است ازفسخ،انفساخ،بطلان وتفاسخ،که نزدیک ترین آن ها به رجوع فسخ می‌باشد،که حتی گاهی اوقات قانونگذارمسامحه کرده وآنها را به جای یکدیگر به کار برده است.
فسخ درلغت و در مفهوم فقهی آن به معنای برهم زدن وقطع کردن است اما درقانون تعریفی از آن به عمل نیامده است باوجود این می توان فسخ رابه «پایان دادن به هستی حقوقی قرارداد وزائل یامنحل کردن یک جانبه قراردادتوسط یکی ازدو طرف آن یا شخص ثالث» تعریف کرد. اساسی ترین عنصر این تعریف اختیار واقتداری است که دارنده حق فسخ به موجب تراضی طرفین قرارداد یا به موجب قانون درپایان بخشیدن به حیات واعتبار قرارداددر اختیار داردواز آن به «خیار فسخ» تعبیر می‌گردد.
از آنچه تاکنون درباره ماهیت رجوع گفته شد ، شباهت زیاد آن با فسخ آشکارا دیده می شود : هر دو ایقاع هستند ، باعث انحلال عقد می‌شوند و آثار آن ناظر به آینده است . آنچه باقی می‌ماند این است که تفاوت این دو اصطلاح چیست و چرا قانون‌گذار ، بجای فسخ در پاره ای از مواردکلمه « رجوع » را به کار برده است ؟ نشانه های اصلی این تفاوت را بدین شرح می‌توان خلاصه و یادآوری نمود:
۱ – حق رجوع قائم به شخص است ، در حالی که حق فسخ در زمره حقوق مالی به میراث می‌رسد و از سوی مقابل نیز فوت طرف قرارداد اثری در آن ندارد.
۲ – حق فسخ تنها در مورد انحلال عقد به کار می رود ، ولی رجوع اصطلاح عام تری است که در برهم زدن « ایجاب » و «ایقاع »( طلاق ) و «هبه پیش از قبض» نیز استعمال می شود .
۳ – رجوع ، بمعنی استرداد عین است و فسخ عقد به عنوان مقدمه و لازمه این اقدام تلقی می شود
۴- قابل رجوع بودن بدین معنا است که عمل حقوقى دوباره واقع گردد و آن هم از اختیار فسخ کننده خارج است. چون انجام دادن دوباره آن عمل حقوقى، امر دیگرى است که قبلاً واقع نشده است، ازاینرو فسخ، ایقاعى است که قابل رجوع نمىباشد. [۱۹]
گفتار ششم- اذن
بانگاهی اجمالی به مباحثی که درابواب مختلف فقه وبه تبع آن در حقوق موضوعه مطرح است اهمیت اذن و نقش آن نیز آشکار می‌گردد که نقش خود رادر حقوق اموال ،قراردادها،الزامات خارج ازقرارداد،خانواده وهمچنین عرف ایفا می‌کند به گونه ای که بحث ازاذن به انتفاع یا ارتفاق، اذن در معاملات ،اذن محجور،اذن ولی یا قیم دراعمال حقوقی محجور و… مطرح می شود.[۲۰]
اذن یک واژه عربی است و در لغت به معنای اعلام [۲۱]،اباحه، رخصت[۲۲] وامروفرمان آمده است.[۲۳] مفهوم واصطلاح فقهی و حقوقی اذن ،رخصت قبلی مالک یا نماینده قانونی او مبنی بر تصرف ودست یافتن بر مال اوست . به عبارت دیگر اذن ،رخصت دادن و برداشتن مانع یا اعلام رضایت به آن است.
با توجه به تعاریفی که از اذن ارائه شده است می توان اظهارداشت که اذن ،انشا واعلام رضایت شخص صلاحیت دار است نسبت به دیگری،مبنی بر انجام یک عمل حقوقی یا تصرفات خارجی.[۲۴]
اذن در صورتی که بانظم عمومی ارتباط پیدا می‌کند جزو قواعد آمره بوده و ازجمله احکام می‌باشد (نظیرمصداق مندرج ماده ۱۰۴۹قانون مدنی)لیکن اگراذن بانظم عمومی درارتباط نباشد ازجمله حقوق بوده،مفاد آن قابل تغییراست وحتی مالک می‌تواند اذن وهمچنین رجوع ازاذن را ازخود ساقط نماید.پس مصادیق تعیین کننده حکم یا حق بودن اذن ارتباط یاعدم ارتباط آن بانظم عمومی است.
در خصوص ماهیت اذن دو نظریه اصلی وجود دارد:
۱٫اذن عمل حقوقی نیست بلکه واقعه ی حقوقی است ودرآن قصد انشاوجود نداردبدین معنا که اذن دهنده هیچ چیز را ازنظرحقوقی ،به وجود اعتباری موجود نمی کند بلکه فقط رفع مانع قانونی می‌کند .مثلاً تصرف در مال غیر ممنوع وحرام است و مالک با دادن اذن در تصرف در مال خود،فقط این منع را برمی داردوپس ازپیدایش این اذن،مأذون می‌تواند به کمک قصد خود ،درمال مورد اذن تصرف کند.
۲٫اذن عملی حقوقی است ونیاز به انشا دارد به نظر می‌رسد طبق نظر اکثر فقها ومجتهدین اذن ایقاع باشد. [۲۵] زیرا اذن انشاء واعلام رضایت شخص صلاحیت دارا است نسبت به دیگری مبنی برانجام یک عمل حقوقی یاتصرفات خارجی .بنابرین اذن دهنده در واقع اباحه مورد اذن راانشاءمی کند وقصدخود را به گونه ای مبنی براباحه مورد اذن ابراز می‌دارد وبا این اذن تصرفات ممنوع رامباح می‌سازد وبراین اساس مأذون می‌تواند در مال مورد اذن تصرف کند وازآن انتفاع ببرد.بدین گونه با توجه به قصد انشای اذن دهنده باید اذعان کرد که اذن یک عمل حقوقی یک طرفه،یعنی ایقاع است .لذا این نظر مطابق باقواعد حقوقی است وهمچنین برخی ازفقها [۲۶]وحقوقدانان[۲۷] به ایقاع بودن اذن تصریح یابطور ضمنی بدان اشاره کرده‌اند.
بند اول -رجوع از اذن
یکی از ویژگی های مهم و بارز اذن این است که اذن قابل رجوع می‌باشد مگر اینکه حق رجوع به نحوی مانند شرط عدم رجوع ضمن عقد لازم ،از اذن دهنده سلب شده باشد. در این زمینه ماده ۱۰۸ قانون مدنی مقرر می‌دارد« درماده۱۰۸قانون مدنی مقرر شده است که«درتمام مواردی که انتفاع کسی ازملک دیگری به موجب اذن محض باشد،مالک می‌تواند هر وقت بخواهدازاذن خود رجوع کند،مگر اینکه مانع قانونی موجود باشد».همچنین درماده۱۲۰قانون مدنی مقررشده«اگرصاحب دیوار به همسایه اذن دهد که برروی دیوار اوسرتیری بگذارد یا روی آن بنا کند،هروقت بخواهد می تواندازاذن خود رجوع کند مگراینکه به وجه ملزمی این حق راازخود سلب کرده باشد».
برخی دیگر ازمواد قانون مدنی نیز به قابل رجوع بودن اذن اشاره شده است.[۲۸]
دلیل قابل رجوع بودن اذن آن است که اثر آن ،اباحه تصرف است، بنابرین اذن دهنده نمی خواهد برای خود ایجاد تعهد کند،بلکه با این اذن دیگری رامجاز به تصرف در مال خود می‌کند ،پس می‌تواند هر گاه که بخواهد از اذن خود رجوع کند مگر اینکه این تعهد (عدم رجوع)را به گونه ای برخود لازم کرده باشد.
بند دوم-جایگاه اذن درحق انتفاع
طبق ماده ۴٠ ق.م. :«حق انتفاع عبارت از حقى است که به موجب آن شخص مىتواند از مالى که عین آن ملک دیگرى است یا مالک خاصى ندارد، استفاده کند» اماگاهی بدون اینکه قراردادی منعقد شود ،مالک به دیگری اجازه می‌دهد که از مال او استفاده کند.در این گونه موارد هیچ حقی به نفع مأذون ایجاد نمی شود و مالک نیز ملزم نیست که وسایل استفاده او را فراهم کند و یا برسر اذن خود باقی بماند و مقصود مالک ایجاد تکلیف برای خود نیست واثر اذن مباح ساختن تصرف مأذون است. با این حال، اذن و حق انتفاع در موارد ذیل از یکدیگر متمایز مىگردند :
١ – حق انتفاع غالباً به وسیله عقد به وجود مىآید و تا زمانى که طرف عقد، آن را قبول نکند واقع نمىشود. در حالیکه اذن، ایقاع است و اراده اذن دهنده در وقوع آن کافى است و رد یا قبول مأذون در وقوع یا انحلال آن نقشى ندارد.
