۲-۱-۳ عقل:

در صورتی که قاضی به علم خود عمل نکند و بر خلاف آن به قضاوت بپردازد، فاسق می شود یا قضاوت را تعطیل می‌کند که بر خلاف مصالح عامه است(طباطبایی ،یزدی،سیدمحمد کاطم،العروه الوثقی،ج۳ ص۳۱).

صاحب جواهر در توضیح این نکته گفته است که مثلاً اگر مردی همسرش را نزد قاضی سه بار طلاق داده باشد و بعد انکار کند، قاعده باید ادعای آن مرد با قسم در نزد قاضی پذیرفته شود در رحالی که قاضی می‌داند او سه بار طلاق داده است. حال اگر قاضی به علمش عمل نکند یعنی او را قسم بدهد و زن را به او تسلیم کند به منزله فسق قاضی است(زیرا مطمئن است که نکاح این زن برای آن صورت بدون دلیل قضاوت ، جایز نیست) و اگر چنین نکند یعنی قضاوت نکند در این صورت بدون دلیل قضاوت را تعطیل ‌کرده‌است و چون این دو باطل است پس باید به علمش عمل کند (نجفی،محمد حسن،جواهرالکلام،ج۴ ص۸۸).

پاسخ: اولاً؛ این استدلال از آنجا که مستلزم دور است، باطل است؛ زیرا در صورتی حکم بر خلاف علم قاضی، موجب فسق او می شود که قبل از آن، اعتبار علم قاضی در مقام قضاوت و داوری ثابت شده باشد(نراقی. موالی احمد. عوائد الایام .ج۱۷٫ص۹۰-۹۱)

۲-۳-۱ لزوم عمل به علم قاضی : با این دلیل نمی توان علم قاضی را حجت کرد. همچنین زمانی استنکاف بی جهت از صدور حکم، لازم می‌آید که قبل از آن، جواز حکم بر طبق علم قاضی ثابت شده باشد در حالی که مستدل با همین دلیل می‌خواهد علم قاضی را ثابت کند.

ثانیاًً؛ در مثال فوق اگر قاضی ای که شاهد سه طلاق بوده و به عنوان قاضی شاهد طلاق بوده است پس همان حکم همچنان باقی است و تا محللی واسطه نشده، زن به نکاح آن مرد در نمی آید؛ و اگر هم قاضی صرفاً به عنوان شاهد بر سه طلاق نبوده است، می توان نزد قاضی دیگر شهادت دهد و چنان که دیگر شرایط وجود داشت، این شهادت پذیرفته می شود اما این که به صرف دانستن می‌تواند حکم کند، با این استدلال صحیح نیست.

ثالثاً؛ ارجاع این پرونده به قاضی دیگر هیچ کدام از آن دو محظور را پیش نخواهد آورد و از همین رو که امام خمینی معتقد است: «جایز نیست برای قاضی حکم به بینه اگر مخالف با علمش باشد یا قسم دادن کسی را که به نظر او دروغ گوست. آری، می‌تواند قضاوت در این موارد را در صورتی که بر او متعین نباشد، بر عهده نگیرد» (خمینی،سید روح الله، تحریرالوسیله،ج ۸ص ۲۴۰).

۲-۱-۳-۲ علم قوی تر از بینه است : زیرا بینه برای کشف واقع است و وقتی قاضی علم به واقع دارد، دیگر نیازی به بینه نیست (خوئی سید ابوالقاسم.مبانی ‌تک‌کلمه المنهاج .ج۱٫ص۱۲) چگونه ممکن است شارع حکیم، عمل به بینه را مجاز بشمارد و علم را نفی کند؟ ضمن آنکه فرقی هم بین علم معصوم با دیگران نیست.

پاسخ: این دلیل نیز برای حجیت علم قاضی کافی نیست زیرا گرچه علم، کشفی قوی تر از بینه و اقرار است اما از کجا معلوم که در اجرای حدود و موارد حق الله، شارع به دنبال کشف واقع باشد؟ چه بسا برای اثبات با بینه و اقرار – البته با شرایطی که در کتاب قضا آمده و اطمینان آور باشد – موضوعیتی وجود دارد که علم یک نفر به تنهایی، چنین اثری را ندارد، به ویژه اینکه در حقوق الله، اصل بر تسامح و استتار است.

به هر حال برای حجیت این طریق (علم قاضی) دلیل قطعی ‌و محکم لازم است و نمی توان فرق گذاشت میان علم قاضی و مثلاً علم سه نفر به وقوع زنا، که در صورت نخست شارع آن را قبول کرده باشد و ‌در مورد دومی، حتی اگر در این صورت برای قاضی علم بیاورد، حجیت قائل نباشد؟ و باید حکم قذف نسبت به آن سه نفر اجرا شود.

صاحب جواهر نیز در رد این دلیل چنین می‌گوید: معلوم نیست علم از طرق حکم و فصل الخصومه بین متخاصمان است یا ‌در مورد تکالیف شرعیه، حجت است؟ و این تردید وجود دارد. آری، تنها می توان گفت که بر خلاف علم نباید حکم داده شود و اصل عدم ترتب آثار حکم بر او، چنین اقتضا می‌کند که علم از طرق حکم و قضاوت نباشد (همان).

برخی عدم اعتبار علم قاضی را موجب عدم کارایی فقه دانسته اند ‌به این معنا که در جرایم منافی عفت و عنف، متهم اقرار نمی کند و اگر برای اقرار وی نیز شرایط خاصی قائل شویم، اقرار هم موضوعاً منتفی است چون فرض بر این است که تجاوز با زور و عنف صورت گرفته است لذا شاهدی نیز نمی تواند وجود داشته باشد، در نتیجه، در چنین مواردی، فعل ارتکابی را نمی توان ثابت کرد و بدین ترتیب امنیت جامعه سخت به مخاطره می افتد و موجبات نگرانی شهروندان فراهم می شود(آخوندی،محمود،اثباط جرایم منافی عفت از نگاهی دیگر،ص۱۲۸-۱۲۹)

پاسخ: اولاً با این که جمهور فقها علم قاضی را حجت دانسته اند در عین حال این گونه موا رد برای اجرای حد، مقید به اقرار و چهار شاهد است پس با پذیرش حجیت علم قاضی، این مسأله حل نمی شود. ثانیاًً عدم اجرای حد و حق الله در این گونه موارد به معنای نادیده گرفتن حق الناس نیست بلکه قاضی در صورت صحت ادعای مدعی که با کارهای کارشناسی صورت می‌گیرد، مجازاتی – غیر از حد شرعی – برای متجاوز تعیین کند تا حق کسی ضایع نگردد. این در فقه آمده است که عدم اثبات حق الله یا برداشته شدن آن، به معنای نادیده گرفتن حق الناس نیست، مثلاً اگر محارب یا دزد پیش از دادگاه توبه کند، یقیناً حد شرعی از آن ها برداشته می شود ولی اموالی را که دزد به سرقت برده باید به صاحبانش باز گرداند یا اگر مرتکب عملی شده که مستوجب قصاص است، نادیده گرفته نمی شود.

۲-۱-۴ اجماع:

در انتصار، غنیه، خلاف، نهج الحق وسرائر بر جواز علم قاضی خودش مطلقاً ادعای اجماع شده (نراقی. موالی احمد. عوائد الایام .ج۱۷٫ص۸۹)و صاحب جواهر این اجماع را حجت دانسته است (نجفی،محمد حسن،جواهرالکلام،ج۴۰ ص۸۸).

. سید محمد کاظم یزدی نیز معتقد است: مشهور فقها برآنند که حاکم و قاضی می‌تواند به علم خود – حتی بدون اقرار و بینه – هم در حق الناس و هم در حق الله، قضاوت کند و عده ای از فقها مانند شیخ طوسی و غیره آن بر این نظر ادعای اجماع کرده اندسید مرتضی نیز مخالفت ابن جنید را با این اجماع مضر نداسته است ‌به این دلیل که اجماع هم پیش از ابن جنید و هم پس از او این بوده است و دیگر این که مبنای جنید در فقه بر رأی‌ واجتهاد بوده که از نظر امامیه مردود است.

پاسخ: اولاً؛ اجماع با توجه به ادله دیگری که اقامه شده به عنوان دلیل مستقلی که این احتمال را تقویت کند که از معصوم چیزی به دست آنان رسیده، تلقی نمی شود و روشن است کسانی که این نظریه را قبول کرده‌اند با همان ادله بوده است (موسوی اردبیلی، ۲۴۰).

ثانیاًً حداقل با اطلاق این اجماع، این جنید، ابوصلاح حلبی (۴۲۸-۴۳۲)، ابن حمزه (ص۲۱۸) و خود شیخ در نهایه (۶۹۱-۶۹۲) مخالفت کرده‌اند. لذا معلوم نیست معقد اجماع چه بوده است؟ پس باید به سراغ ادله دیگر رفت و آن ها را مورد بررسی قرار داد.