دومین اشتقاق از این واژه ، از باب افعال است که صیغه امر آن در قرآن کریم آمده است، آنجا که می فرماید[۱]: «وَ انکِحُو الاَیامی مِنکُم و الصالِحینَ مِن عِباَدکُم و اِمائِکُم اِن یَکُو نُو فُقَراءَ یُغنِمِهُم اللهُ مِن فَضلِهِ وَللهُ واسعُ علیم . » ( قرآن کریم ، سوره نور ، آیه ۳۲ ). در این اشتقاق مصدر آن نکح به ضم نون و سکون کاف یا به کسر نون و سکون کاف می‌باشد. این فعل با رفتن به باب افعال ، متعدی می‌گردد هر چند در شکل ثلاثی مجرد، به خودی خود یک فعل متعدی است و برای متعدی شدن نیازی به رفتن به باب افعال ندارد . به هر حال، اگر به باب افعال برود، مثل این است که دو بار متعدی شده باشد ، در این صورت ، فعل انکحت مثل فعل اعلمت خواهد بود که دو مفعول لازم دارد.تزویج نیز از این جهت که با دو مفعول متعدی می شود ، مانند انکاح است، در نتیجه می توان مفعول اول را زوج و مفعول دوم را زوجه قرار داد. مثلا اگر صیغه ایجاب از طرف وکیل انشاء شود ، وی باید بگوید: انکحتک موکلتی ، یعنی من موکله خود ( زوجه ) را به عقد تو ( زوج ) در آوردم. ( همان :۱۷ )
فاضل مقداد، در کتاب کنز العرفان در خصوص واژه «نکاح» می نویسد[۲] : « واژه نکاح، حقیقت در معنای نزدیکی کردن و مجاز در معنای عقد می‌باشد، زیرا مجاز به اعتقاد بیشتر لغت شناسان بهتر از اشتراک است . » ( مقداد سیوری ، ۱۳۹۲ : ۳۰۵ ) دکتر عباس زراعت در شرح این عبارت می‌گوید : اگر مشترک باشد، مشترک لفظی مورد نظر است، یعنی برای هر یک از این دو معنا به صورت جداگانه وضع شده است و استعمال در هر کدام نیاز به قرینه دارد، اما اگر حقیقت و مجاز باشد ، برای استعمال در معنای مجازی نیاز به قرینه دارد، بنا براین اگر بدون قرینه باشد، حمل بر نزدیکی کردن می شود . در قانون نیز واژه نکاح برای هر دو معنا به کار رفته است که باید با قرینه های خارجی معنای آن را فهمید، به عنوان نمونه ماده ۱۱۰۲ قانون مدنی آن را برای نزدیکی به کار برده است « همین که نکاح به طور صحت واقع شد…»، ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی آن را برای نزدیکی به کار برده است و در بسیاری موارد نیز واژه «عقد» به کار می رود تا میان دو معنا اشتباه نشود، همان گونه که در تبصره همین ماده آمده است: «نکاح قبل از بلوغ، ممنوع است» ( همان )
با توجه به مطالب مطرح شده، می توان اینگونه برداشت نمود که، قانون مدنی بنا به دلایلی، از ارائه تعریفی جامع، درباره واژه نکاح خودداری نموده است، در نتیجه برای درک بهتر این واژه باید به منابع فقهی و دکترین حقوقی رجوع نمود. در میان کتب های فقهی هم گروهی از فقها بدون آنکه تعریفی از واژه نکاح ارائه دهند به بررسی احکام آن پرداخته‌اند.( شهید اول ، ۱۳۹۰ :۵۱ و شهید ثانی ، ۱۳۸۹ : ۳۶۸ و خمینی ، ۱۳۹۰ :۳۵۳ ) در مقابل گروه دیگری از فقها و حقوق دانان به تعریف عقد نکاح اقدام نموده اند، با این وجود با توجه به آثار و تفاوت های که میان عقد نکاح دائم و موقت موجود است ، در تعریف عقد نکاح میان فقها و حقوق دانان اختلاف نظر وجود دارد، که در این خصوص می توان نظرات فقها وحقوقدانان را به چند دسته تقسیم نمود:
دسته اول- گروهی هستند که تمتع جنسی را جزو مقتضای ذات عقد نکاح می دانند و در تعریف آن نوشته اند:
«نکاح عقدی است که فایده آن تسلط بر اباحه بضع{ تمتع جنسی } است،بدون ملکیت… ویا نکاح عقدی است لفظی که مالک می گرداند وطی را ابتدئا.» ( محقق حلی ،۱۳۹۲ ، ج ۱ : ۴۲۸ )
«نکاح، عبارت از عقدی است که به موجب آن استمتاع زن و مرد از قبیل وطی ، مباشرت و زندگی مشترک حلال می شود.» ( انصاری،طاهری، ۱۳۸۴ ،ج۳ :۲۰۸۰ )
«نکاح رابطه ای است حقوقی-عاطفی که با عقد بین زن و مرد حاصل می شود و به آنهاحق می‌دهد که با یکدیگر زندگی کنند، و مظهر بارز این رابطه ، حق تمتع جنسی است.» (محقق داماد ، ۱۳۹۰ :۲۴ )
«نکاح عبارت از رابطه حقوقی است که به وسیله عقد بین مرد و زن حاصل می‌گردد و به آن ها حق می‌دهد که تمتع جنسی از یکدیگر ببرند.» ( امامی ، ۱۳۹۱ ،ج۴ : ۳۷۱ )
دسته دوم- فقها و حقوقدانانی هستند که ، تمتع جنسی را جزو مقتضای ذات عقد نمی دانند و در تعریف عقد نکاح نوشته اند :
« نکاح عقدی است بین مرد وزن ، که برای وحدت زندگی است.» ( جعفری لنگرودی ، ۱۳۸۱، ج۵ :۳۶۷۱ )
«نکاح عقدی است که به موجب آن، زن و مردی ، به منظور تشکیل خانواده وشرکت در زندگی، با هم متحد می‌شوند. » ( کاتوزیان ، ۱۳۸۹ :۳۵ )
آنچه که از این تعاریف برداشت می شود این است که ، منشاء اختلاف نظر ها در تعریف واژه نکاح در این است که عده ای از فقها و حقوق دانان ، تمتع جنسی را جزو « مقتضای ذات عقد » می‌داند، بدین معنا که تمتع جنسی، یکی از ارکان مهم عقد نکاح می‌باشد و شرط مخالف آن، به صحت عقد لطمه وارد می‌کند در مقابل، عده ای دیگر تمتع جنسی را جزو مقتضای ذات عقد نمی دانند، بدین معنا که فقدان آن و شرط عدم آن هیچ آسیبی به صحت عقد وارد نمی سازد . قانون مدنی هم در این باره هیچگونه نظری ارائه نداده است ،و آن را مسکوت گذاشته است. به نظر نگارنده آنچه که به نظر می‌رسد این است که دیدگاه گروهی که تمتع جنسی را جزو مقتضای ذات عقد نکاح نمی دانند، با ظاهر قانون مدنی هماهنگی بیشتری دارد، زیرا همان طور که عده ای از حقوق دانان هم گفته اند اگر ما قائل به پذیرش این نظر نباشیم در این صورت نباید در موارد ذیل شاهد عقد نکاحی باشیم :
الف – نکاح زن ومرد پیر به قصد محرم شدن که در عرف مسلمانان هست .
ب – نکاح پسر جوان با زن هشتاد ساله ، به منظور فرار از مقررات نظام وظیفه .
ج –نکاح با صغیره به قصد محرم شدن .
علاوه بر این در بسیاری از عقود نکاح ، مسئله تمتع جنسی تحت الشاع مسئله فرزند پیداکردن است، پس چنین نیست که تمتع جنسی هدف اصلی در همه عقود نکاح باشد ، در مواردی هم که تمتع جنسی هدف اصلی را تشکیل می‌دهد ، هدف منحصر نیست ، بلکه هدف فرزند داشتن هم همراه آن است. ( جعفری لنگرودی ،۱۳۸۶ :۳ )
۱-۲- قصدانشاء
در این مبحث، ابتدا به تعریف قصد انشاء خواهیم پرداخت و سپس دیدگاه حقوق دانان و رویه قضایی را درباب قصد انشای ظاهری و باطنی مورد بررسی قرار خواهیم داد .
۱-۲-۱- تعریف قصدانشاء
