برخى از حقوقدانان در ذیل ماده ۱۲۱ ق.م. که مقرر مىدارد:
«هرگاه کسى به اذن صاحب دیوار بر روى دیوار سرتیرى گذارده باشد و بعد آن را بردارد، نمىتواند مجدداً بگذارد، مگر به اذن جدید از صاحب دیوار و همچنین است سایر تصرفات» ( ماده ۱۲۱ قانون مدنی)
چنین اظهار نظر کردهاست که علت حکم قانونگذار، انصراف مأذون است. مأذون با برداشتن سرتیر از روى دیوار از حق خود صرف نظر کرده و حق خویش را ابرا مىنماید. (جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ۱۳۶۸، ص۳۱۴)
به نظر مىرسد با گذاردن سرتیر براى بار اول مورد اذن تحقق یافته و گذاردن مجدد آن امر دیگرى است که به آن اذن داده نشدهاست. مانند اینکه، مالک باغى به دیگرى بگوید: «هرکدام از انارهاى باغ مرا مىخواهى، مىتوانى بخورى». مأذون باخوردن یکى از انارهاى باغ، حق ندارد انار دیگرى بخورد؛ زیرا با خوردن یکى از آن ها مورد اذن واقع شده و سپس معدوم گشته است و دیگر اذنى پابرجا نیست. (همان منبع، ص۳۱۷)
«و لو اعار للغرس ثم ماتت الشجره او انقلعت لم یکن له غرس اخری غیرها الا باذن جدید و کذا فی البناء لو اذن فیه فبنی ثم انهدم، …» (مقدس اردبیلی، احمد بن محمد، ۱۴۰۳ه.ق، ج۱۰، ص۳۸۵) اگر (بذر یا نهال زمینی) درختی را برای کاشن عاریه کند پس درخت از بین رفته یا بعد از سبز شدن ریشه‌کن شود نمی‌تواند جای آن درخت دیگری بکارد مگر اجازه جدیدی بگیرد در مورد ساختمان نیز همین‌گونه است که اگر در زمینی که عاریه شده بنایی نمود بعد بنا تخریب شد برای بنای جدید اذن لازم است.
استدلال به استصحاب اذن براى اثبات اینکه مأذون مىتواند بار دیگر به وضع سرتیر اقدام کند، به نظر صحیح نمىرسد؛ زیرا همانگونه که گذشت، اذنى که از مالک صادر گردیدهبود، اذنى مشخص و معین بود که با گذاردن سرتیر براى بار اول یقیناً مورد آن محقق گردیده و اذن از بین رفتهاست. در حقیقت، ارکان استصحاب در اینجا ناتمام است. زیرا اساس استصحاب، شک در بقاى متیقن مىباشد و حال آنکه در انتفاى اذن متیقن، شکى نیست.
البته فرض مسئله در جایى است که قرینهاى بر وجود اذن سابق یا عام بودن اذن موجود نباشد؛ در آن صورت طبق قرینه عمل مىشود.
ناگفته نماند که با توجه به ذیل ماده که مىگوید: «و همچنین است سایر تصرفات» (ماده ۱۲۱ قانون مدنی) مىتوان حکم مذکور را به موارد مشابه نیز تسرّى داد. چنان که اگر مالک زمین به کسى اذن دهد که در زمین او درختى بکارد، یا زراعت کند، یا ساختمانى بسازد، در صورت کندن درخت یا زرع و یا خراب کردن ساختمان، مأذون نمىتواند بدون اذن مجدد، به کشت دوباره درخت یا زرع و یا ساختن مجدد بنا اقدام کند.
بنابرین دو نظریه وجود دارد: بعضى اذن اول را خاتمه یافته تلقى مىکنند و تصرف دوباره را بر اذن مجدد متوقف مىکنند؛ برخى دیگر همان اذن سابق را باقى و کافى مىدانند. (فصیحیزاده، علیرضا، ۱۳۸۰، ص۳۳)
قانون مدنى از نظریه اول که با اصول وقواعد حقوقى، از جمله اصل «ممنوع بودن تصرّف در مال غیر بدون اذن او»، سازگارتر مىباشد، پیروى نموده است. (ماده ۱۲۱ قانون مدنی)
ب – قابل رجوع بودن اذن
صاحب عناوین در این باره مینویسد:
«و الحق انّ الاصل فی کل عقد و ایقاع عدم جواز رفع آثاره و فسخه الا به دلیل…» (مراغی حسینی، عبدالفتاح، ۱۴۱۷ه.ق، ج ۲، ص۳۶) حق آن است که در تمام عقدها و ایقاع‌ها تنها به وسیله دلیل می‌توان آثار را رفع کرده و یا فسخ کرد.
در حقوق ما، اعمال حقوقى به دو گروه لازم و جایز تقسیم مىشود. عقد یا ایقاع لازم را، جز در موارد خاص و پیشبینى شده در قانون، نمىتوان برهم زد. جایز بودن قرارداد خلاف اصل مىباشد، زیرا اصل بر لزوم قراردادهاست. شیوع ایقاعهاى لازم به اندازهاى است که در ابتدا تصور مىشود، اذن نیز در زمره آن ها است؛ ولى باتحلیل ایقاعهاى الزامآور به این نتیجه مىرسیم که در حقوق ما زمانى ایقاع الزامآور مىباشد که هدف از آن ایجاد التزام، اسقاط حق یا انحلال عمل حقوقى باشد.
هنگامى که شخصى با متعهد کردن خود در برابر دیگرى، حقى به سود او ایجاد مىکند، دیگر نمىتواند آن حق را از بین ببرد. زیرا به جز در مواردى که قانون تصریح کند، هیچ کس بر دیگرى ولایت ندارد. همچنین موردى که ایقاع به قصد انحلال عمل حقوقى انشا مىگردد، قابل رجوع بودن آن بدین معنا است که عمل حقوقى دوباره واقع گردد و آن هم از اختیار فسخ کننده خارج است. چون انجام دادن دوباره آن عمل حقوقى، امر دیگرى است که قبلاً واقع نشدهاست، ازاینرو فسخ، ایقاعى است که قابل رجوع نمىباشد. رد معامله فضولى نیز چنین است: مالک با رد معامله فضولى، آن را ابطال مىکند. در نتیجه، اجازه بعدى نمىتواند مؤثر افتد. به همین جهت ماده ۲۵۰ق.م. مقرر مىدارد: «اجازه در صورتى مؤثر است که مسبوق به رد نباشد و الاّ اثرى ندارد».
همچنین اسقاط حق ایقاعى غیر قابل رجوع است و انشا کننده نمىتواند آن را بر همزند. در ابرا ، بدهکار، طلبکار، به اختیار از حق خویش صرف نظر مىکند و در اثر آن مدیون، برىء الذّمه مىگردد. در نتیجه، رجوع طلبکار نمىتواند در گذشته تأثیر بگذارد. اسقاط خیار و اسقاط مرور زمان نیز از ایقاعهاى لازم مىباشد.
در میان ایقاع‌ها به مواردى برمىخوریم که هدف از ایقاع ایجاد تعهّد، اسقاط حق یا انحلال عمل حقوقى نیست، بلکه اثر ایقاع تنها اباحه مىباشد و انشا کننده نمىخواهد خود را به ایقاع پاىبند گرداند، یا تعهّدى بر دوش گیرد، و نیز قصد ندارد حقى به دارایى دیگرى بیفزاید، تنها مىخواهد اختیار و توان مأذون را فزونى بخشد. بدیهى است، در اینگونه ایقاع‌ها انشا کننده ایقاع هرگاه بخواهد مىتواند از ایقاع خود رجوع کند. (فصیحیزاده، همان، ص۳۴) اذن مصداق بارز این نوع ایقاع است. (شهیدی، مهدی، ۱۳۸۰، ج ۱، ص ۳۳)
قانون مدنى در مواد گوناگونى به ویژگى جایز و قابل رجوع بودن اذن تصریح مىکند. ماده ۱۰۸ ق.م. به عنوان قاعدهاى کلى در مورد اذن مقرر مىدارد:
«در تمام مواردى که انتفاع کسى از ملک دیگرى به موجب اذن محض باشد، مالک مىتواند هر وقت بخواهد از اذن خود رجوع کند، مگر اینکه مانع قانونى موجود باشد.»
همچنین، قانون مدنى در موارد خاصى، مانند اذن شرکا به یکدیگر و اذن در ارتفاق، بر قابل رجوع بودن اذن آشکارا صحه گذاردهاست. ماده ۵۷۸ قانون مدنی اعلام می کند:
«شرکا همه وقت می توانند از اذن خود رجوع کنند مگر این که این اذن در ضمن عقد لازم داده شده باشد که در این صورت مادام که شرکت باقی است حق رجوع ندارند»
ج – حق یا حکم بودن اذن
در حقوق اسلامى، بحث گستردهاى در زمینه حق و حکم مطرح گردیدهاست. (اصفهانی کمپانی، محمد حسین، بیتا، ص۳۸) قلمرو این موضوع به حقوق خصوصى محدود نشده، حقوق عمومى را نیز شامل مىشود.
در اینجا بحث بر سلطه و اختیار انسان است و اینکه آیا تا کجا براى انسان در زندگى حقوقى اختیار و سلطه وجود دارد و این اختیار در کجا به پایان رسیده، جاى خود را به الزام مىدهد. به بیان دیگر، موضوع مورد بحث آن است که آیا اذن از احکام امرى و مربوط به نظم عمومى است و یا آنکه حق است و با تراضى مىتوان مفاد آن را تغییر داد، یا اختیار دادن اذن را ساقط یا به دیگرى سپرد.
