حالت دیگری نیز قابل تصور است که در آن، امور حسبی با بروز اختلاف تبدیل به یک امر ترافعی میگردند . سوال این است که آیا در این موارد که امر اختلافی و ترافعی محسوب می شود، مصالحه و سازش امکان پذیر است یا خیر ؟
برای مثال اگر درخواست حجر به طرفیت محجور اقامه شود و او نیز از خود دفاع نماید یا در موردی که مطابق ماده ۲۶۲ ق.ا.ح نسبت به تقاضای انحصار وراثت اعتراضی می شود ، امر از امور ترافعی محسوب می شود ، یا در جایی که درخواست عزل قیم ، امین و وصی از سوی دادستان به طرفیت قیم ، امین و یا وصی طرح گردد و یا در خصوص تقسیم ترکه زمانی که بین ورثه اختلافاتی ایجاد شود، آیا در این موارد که دیگر امر حسبی محسوب نمی گردد ، سازش و مصالحه امکان پذیر است یا خیر ؟
به نظر میرسد که در تمام موارد فوق ، جز در مورد تقسیم ترکه ، مصالحه و سازش مخالف با نظم عمومی بوده و در نتیجه سازش در آن موارد امکان پذیر نیست . امّا در خصوص تقسیم ترکه، با بروز اختلاف بین ورثه تبدیل به یک امر ترافعی میگردد، سازش از سوی ورثه امکان پذیر میباشد و با توجه به ترافعی بودن موضوع ، قانون حاکم نیز قانون آیین دادرسی مدنی خواهد بود . دلیل مجاز بودن سازش در این مورد این است که اوّلاً : اصل بر قابل سازش بودن دعاوی میباشد و ثانیاًً : سازش نسبت به نحوه ی تقسیم ترکه با قوانین مربوط به نظم عمومی و قواعده آمره مناقاتی ندارد .
حال نوبت آن رسیده که به سوال دیگری پاسخ دهیم ؛ در موردی که تقسیم ترکه به سازش و مصالحه منجر می شود دادگاه چه تصمیمی اتخاذ میکند ؟ آیا دادگاه گزارش اصلاحی صادر میکند یا خیر ؟ برای پاسخ به سوال می بایست دو فرض را به صورت جداگانه بررسی کنیم :
فرض اول : زمانی که تقسیم ترکه صرفاً یک امر حسبی است و بدون بروز اختلاف از دادگاه درخواست تقسیم ترکه میگردد، در این فرض قانون امور حسبی حاکم بوده و در صورت مصالحه و سازش ، دادگاه اقدام به تنظیم صورت مجلسی می کند که حاوی قرارداد انجام شده بین ورثه است . (ماده ۱۰۹ ق.ا.ح ) ممکن است تعدادی از ورثه در زمان تنظیم قرارداد تقسیم حضور نداشته باشند ، در این صورت دادگاه نتیجه تصمیم مربوط به شخص غایب را طی اخطاریه ای به او اعلام می کند و همچنین ذکر می شود که ظرف مدت معین شده میتواند جهت اعلام رضایت نسبت به قرارداد تنظیم شده به دفتر دادگاه مراجعه نماید.(ماده ۱۰ ق.ا.ح )
همچنین در اخطاریه ذکر می شود که در صورت عدم حضور در مهلت معین شده بر طبق قرار انجام شده توسط سایر ورثه قضیه حل خواهد شد . (ماده ۳۱۱ ق.ا.ح )
ولی در خصوص چگونگی تصمیم گیری دادگاه، قانون امور حسبی صراحتاً چیزی را پیشبینی نکرده، به نظر میرسد که صدور گزارش اصلاحی مطابق مواد قانون آیین دادرسی مدنی در این مورد جایگاهی ندارد. و در این مورد نیز دادگاه مطابق ماده ۳۲۴ ق.ا.ح اقدام به صدور تقسیم نامه می کند، ولی تصمیم دادگاه در این مورد اگر با دخالت و موافقت تمام وراث باشد قطعی است ، امّا در صورت دخالت برخی از ورثه، تصمیم دادگاه از سوی اشخاص غایب قابل اعتراض خواهد بود .
در یکی از نشست های قضایی دادگاه های حقوقی ۲ تهران در تاریخ ۴/۱۲/۶۷ سوالی بدین شکل مطرح شد، آیا در امور حسبی مثلاً تقسیم ترکه دادگاه میتواند گزارش اصلاحی صادر کند یا خیر ؟
نظر اکثریت :« همان طور که تاکنون رویه محاکم بوده است، چنانچه ورثه با اعلام مصالحه و سازش در تقسیم از دادگاه تقاضا نمایند ترکه را با صدور گزارش اصلاحی بین آنان تقسیم کند دادگاه میتواند به استناد مواد ۶۲۸ و ۶۳۰ قانون آیین دادرسی مدنی ( قدیم) ( مواد ۱۸۳ و ۱۸۴ ق.آ.د.م جدید ) به تنظیم صدور گزارش اصلاحی اقدام نماید و این سازش نامه به منزله حکم قطعی دادگاه و نسبت به طرفین، ورّاث و قائم مقام آن ها نافذ و معتبر و لازم الاجرا خواهد بود و از مقررات قانون امور حسبی به ویژه ماده ۳۱۳ آن خلاف این معنی و منع تنظیم سازش نامه مطابق ق.آ.د.م استنباط نمی شود و مقررات مواد ۳۰۹ و بعد ق.ا.ح منصرف از گزارش اصلاحی است . »
نظر اقلیت :« امور مربوط به ترکه از امور حسبی و مطابق ماده ۲ ق.ا.ح تابع مقررات مربوط به آن است و هرجا که اعمال و اجرای مقررات ق.آ.د.م لازم باشد، قانون امور حسبی تصریح به آن کردهاست مانند: مواد ۵ و ۷ مقررات مربوط به ابلاغ در قانون مذکور، بنابرین در غیر موارد مصرحه اصل بر این است که امور مربوط به ترکه و سایر امور حسبی، مشمول قانون خاص امور حسبی است و تسرّی مقررات قانون عام آیین دادرسی مدنی به این امور مجوز ندارد و چون در مواد ۳۰۹ و بعد قانون امور حسبی برای تقسیم ترکه مقررات خاص پیشبینی و تصمیم دادگاه حتی مبتنی بر تراضی ورثه در تقسیم ، علی رغم قطعیت گزارش اصلاحی ، قابل پژوهش و فرجام شناخته شده است، به نظر میرسد عدول از این مقررات که از قواعد آمره محسوب است، جایز نیست و دادگاه نمی تواند با وجود مقررات امور حسبی نسبت به تقسیم ترکه به استناد مواد ۶۲۸ و ۶۳۰ قانون آیین دادرسی مدنی گزارش اصلاحی بدهد .» ( قهرمانی ، ۱۳۹۰ ، ص۱۷۳ ).
فرض دوم : حالتی که ورثه در تقسیم ترکه اختلاف دارند و به عبارت دیگر تقسیم ترکه امر ترافعی است، در این مورد قانون حاکم بر دادرسی ، قانون آیین دادرسی مدنی میباشد .
در صورت مصالحه و سازش بین طرفین دادگاه بر اساس مواد ۱۷۸ و بعد ق.آ.د.م اقدام به صدور گزارش اصلاحی می کند، که مطابق ماده ۱۸۴ این قانون قطعی بوده و مانند احکام دادگاه ها به موقع اجرا گذاشته می شود . سوال دیگری که در این قسمت قابل طرح میباشد این است که :
اگر بین ورثه که درخواست تقسیم ترکه نموده اند، شخص صغیری باشد آیا در این مورد مصالحه و سازش در دادگاه توسط قیم نیازمند دعوت از اداره سرپرستی و اطلاع آن است یا خیر ؟ در پاسخ به این سوال در تاریخ ۲۵/۱۲/۶۷ قضات دادگاه حقوقی دو تهران به اتفاق آرا این چنین اظهار نظر نموده اند :
« فرض این است که قیم مورد وثوق و منصوب از طرف اداره سرپرستی است و غبطه صغیر از ناحیه او و همچنین توسط دادگاه مراعات می شود. لذا با وجود قیم و اقدام دادگاه نیازی به دعوت از اداره سرپرستی نیست . »
از سوی دیگر ماده ۳۱۳ ق.ا.ح مقرر داشته :« … لیکن اگر مابین آن ها محجور یا غایب باشد تقسیم ترکه به توسط نمایندگان آن ها در دادگاه به عمل میآید .»
همچنین رأی وحدت رویه ۵۳۲-۲۱/۱۲۶۸ هیئت عمومی دیوان عالی کشور نیز تأکیدی بر این موضوع دارد :« عمل تقسیم هنگامی که بین ورثه محجور یا غایب باشد توسط نمایندگان آن ها در دادگاه صورت می پذیرد و با حضور نماینده و انجام عمل تقسیم در دادگاه نیازی به دخالت دادسرا نمی باشد . ماهیت عمل تقسیم نیز که صرفاً تمییز حق است موضوع را تابع ماده ۱۲۴۲ قانون مدنی نمی داند که نیازی به تصویب مدعی العموم باشد».