فاز دوم: طراحی نظام ارزیابی عملکرد

در این فاز فعالیت‌های زیر به ترتیب صورت خواهد گرفت:

• شفاف سازی چشم انداز :

یک چشم انداز و استراتژی شفاف، مختصر و مفبد برای سازمان ایجاد کنید. این مسأله یک نقطه شروع اساسی است که باید پیش از اقدام به هر کاری مورد توجه قرار گیرد در واقع چشم انداز و استراتژی سازمان، نظام ارزیابی متوازن را تغدیه می کند. در این مرحله ابعاد و پارمترهای چشم انداز سازمان به خوبی شناسایی شده و حتی الامکان از اصطلاحات کیفی به مقادیر کمی و قابل فهم تبدیل شود.

• توافق و رضایت عمومی پیرامون چشم انداز

در این قسمت می بایست همسویی سازمان با استراتژی را ایجاد نمائید و مدیریت را متعهد به دنبال نمودن استراتژی نمود. در واقع این گام تا پایان فرایند نظام ارزیابی متوازن می¬بایست دنبال گردد و شرط لازم و کافی برای این منظور است. پس از تعیین چشم انداز و استراتژی سازمان، همه کارکنان سازمان باید نسبت به آن آگاه شده و نظرات خود را اعلام دارند به طوری که ابهامی در این راستا وجود نداشته باشد.

• طراحی نقشه استراتژی

گفتگو و تعامل میان مدیران با ‌ایجاد تصویری از‌ این ارتباطات که آن را نقشه استراتژی می‌نامند، آسان می‌شود. نقشه استراتژی به عنوان ابزاری بصری از روابط علّی اجزای استراتژی یک سازمان، به اندازه کارت امتیازی متوازن، به مدیران شناخت می‌دهد. یک نقشه استراتژی که در شکل زیر نشان داده شده است، از مدل ساده چهار وجهی کارت امتیازی متوازن پدید آمده است. نقشه استراتژی لایه دیگری از جزییات را اضافه می‌کند که پویایی زمانی استراتژی را نشان می‌دهد. به علاوه، نقشه استراتژی سطحی از جزییات را که شفافیت و تمرکز در تبیین اهداف استراتژیک را افزایش می‌دهد، به همراه دارد. نقشه استراتژی روشی یکسان و ثابت برای توصیف استراتژی‌ها ‌ایجاد می‌کند تا اهداف و معیارها قابل طرح و مدیریت باشند. نقشه استراتژی حلقه مفقود میان فرموله کردن استراتژی و اجرای استراتژی را فراهم می‌سازد.طرح نقشه استراتژی، چک لیستی برای اجزا و روابط درونی استراتژی به دست می‌دهد. اگر استراتژی به هر یک از عناصر نقشه استراتژی نپردازد، ناقص می‌شود. مثلاً، بارها دیده شده است که سازمان‌ها رابطه‌‌ای میان معیارهای فرایند داخلی و ارزش قابل ارائه به مشتری نداشته‌اند، هیچ هدفی برای نوآوری نداشته‌اند و اهدافی مبهم ‌در مورد مهارت و انگیزش کارکنان و نقش فن‌آوری اطلاعات ‌داشته‌اند. ‌این چنین نواقصی در نقشه استراتژی، معمولاً به خروجی‌های ‌نومید کننده منجر خواهد شد.

شکل ‏۲‑۹: نقشه استراتژیک تهیه شده بر اساس روش ارزیابی متوازن (بران وباگلایون، ۲۰۰۳)

• طراحی روابط علت و معلولی

در این قسمت جریان طبیعی کارکردهای سازمان از سطوح پائین به بالا، درون یا مابین وجوه سازمان و بین حوزه های استراتژیک را مشخص می‌کند. به عنوان مثال: آموزش کارکنان واحد پذیرش، به خدمت رسانی بهتر به مراجعه کنندگان منجر می شود که تحقق مأموریت سازمان را ممکن می‌سازد.

• تدوین شاخص‌ها و ارتباط بین آن ها

شاخص های عملکرد ابزاری هستند که به منظور حصول اطمینان از تحقق اهداف و حرکت در جهت اجرای موفقیت آمیز استراتژی مورد استفاده قرار می گیرند. شاخص ها را می توان به طور مشخص استانداردهایی (معمولاً و نه همیشه) قابل تبدیل به کمیت تعریف کرد که جهت تبادل اطلاعات مربوط به عملکرد و ارزیابی آن در مقایسه با نتایج مورد انتظار مورد استفاده قرار می-گیرند. به هر جهت چنانچه شاخص های عملکرد به درستی تعیین و در سازمان مورد استفاده قرار گیرند، منشاء قدرتی خواهند بود که هیچ تعریفی قادر به بیان صحیح آن نیست. شاخص ها در نظام ارزیابی متوازن به دو گونه تابع و هادی تقسیم می‌شوند که شاخص های تابع بیانگر پیامدهای حاصل از اقداماتی هستند که در گذشته انجام شده اند، در حالی که شاخص های هادی به نتایجی منجر می‌شوند که توسط شاخص های تابع اندازه گیری می‌شوند و عملکرد شاخص های تابع را پیش‌بینی می‌کنند.

نظام ارزیابی متوازن طراحی شده, مجموعه‌ای از شاخص های هادی و تابع را شامل می شود. شاخص های تابع به تنهایی و بدون شاخص های هادی (محرک های عملکرد) چگونگی دستیابی به نتایج را مشخص نمی کنند و در مقابل، شاخص های هادی ممکن است بهبودهای اصلی ایجاد شده در سازمان را نمایان سازد اما به تنهایی مشخص نمی کنند که آیا بهبودهای ایجاد شده نتایج بهتری را در سایر منظرها ایجاد خواهند کرد یا خیر؟

شاخص های هادی از طریق مشخص کردن فعالیت ها و فرآیندهایی که به عنوان عوامل اصلی تحقق شاخص های تابع موفقیت شناخته شده اند، سازمان شما را متمایز می‌کنند.

در تدوین و انتخاب شاخص های ارزیابی عملکرد معیارها و پارامترهایی می-بایست لحاظ گردد که برخی از مهمترین این موارد در زیر خلاصه شده است:

• ارتباط با استراتژی

نظام ارزیابی متوازن ابزاری است جهت ترجمه استراتژی به عمل از طریق شاخص های عملکردی که بیانگر استراتژی سازمان هستند. شاخص هایی که تأثیری بر اجرای استراتژی سازمان ندارند، ممکن است منجر به صرف منابعی ارزشمند برای محقق ساختن شاخص هایی شوند که تاثیری بر دستیابی اهداف کلی سازمان ندارند. پس دقت نظر در تدوین شاخص ها به لحاظ ارتباط با استراتژی، سازمان را در رسیدن به اهداف کلی کمک می-نماید.

• کمی بودن

معمولاً در طراحی شاخص ها این نکته که درک مشترک و برداشت یکسانی از خروجی شاخص در نظر افراد ایجاد شود کمتر لحاظ می شود بدین صورت که پارامترهای «خوب»، «متوسط» و … در نظر افراد مختلف، متفاوت جلوه می‌کند ولی برداشت همگان از پارامتر ۱۰ درصد کاملاً واضح و غیر قابل بحث است. لذا در طراحی شاخص ها، کمی بودن خروجی شاخص ها از اهمیت بالایی برخوردار می‌باشد.

• قابلیت دسترسی

شاخص های عملکرد باید واقع بینانه و با در نظر گرفتن شرایط و پتانسیل موجود طراحی گردند و قابل محاسبه باشند. البته این امر به مفهوم آن نیست که از تعیین شاخص های جدید و نوآورانه پرهیز شود بلکه لازم است تا هزینه ها و منابع گردآوری اطلاعات مربوط به آن ها در زمان تدوین لحاظ گردد و از شاخص هایی که محاسبه آن ها نیازمند سرمایه گذاری قابل توجه در زیر ساخت های تکنولوژی اطلاعات است اجتناب شود.

• سهولت درک

یکی از اهداف طراحی نظام ارزیابی این است که افراد را به واکنش و عمل ترغیب نماید. زمانی که افراد شاخص های تدوین شده را به خوبی و به درست درک نکنند تحقق چنین هدفی مشکل و دشوار خواهد بود. شاخص-های طراحی شده می بایست به گونه ای باشند که افراد درگیر در سازمان، قادر به درک مشخصه ها، پیامدها و … باشند.

• ارتباط دقیق با هدف مورد اندازه گیری

شاخص ها می بایست دقیقاً فرایند و یا هدف مورد اندازه¬گیری را تصویر کند تا در صورت بروز مشکل در برخی از جنبه‌های عملکرد بتوان به وسیله این شاخص ها مشکل اصلی را شناسایی و در جهت رفع آن اقدام نمود. یک شاخص می بایست به وسیله سطوح تفصیلی اش قابلیت ردیابی در کلیه سطوح سازمان را داشته باشد.

مسئولیت اجتماعی شرکت به طور همه جانبه به مشتری نگریسته و حتی مشکلات زیست محیطی یا رفاه بلند مدت او را نیز در نظر می‌گیرد. استوارت و سالمون مسئولیت اجتماعی را چنین تعریف می‌کنند: شیوه‌ای از مدیریت که طبق آن سازمان‌ها فعالیت‌هایی را انجام می‌دهند که اثر مثبتی بر جامعه و ترفیع کالاهای عمومی داشته باشد (استوارت و سالمون، ۱۹۹۷). در واقع نگرش استوارت و سالمون بر این بود که خواهان حذف آثار منفی سازمان بر جامعه هستند و سعی بر آن داشتند بتوانند تغییر نگرش و رفتار مصرف کننده را در پی داشته باشند. برخی صاحب نظران پا را فراتر گذاشته و سازمان‌ها را متعهد به ارتقای رفاه جامعه دانسته‌اند سرتو وگریف از این دسته‌اند. کنت هاتن و ماری هاتن معتقدند بی توجهی بنگاه به ‌ذی‌نفع‌های خارجی سبب بروز مشکلاتی برای مصرف کننده کالای آن بنگاه می‌شود (امینی،۱۳۷۹).

در ضمن اصول اخلاقی در کسب و کار نیز حکم می‌کند که شرکت‌ها مطلع باشند که فعالیت‌هایشان چگونه منافع دیگران را تحت تأثیر قرار می‌دهد. اینکه مسئولیت اجتماعی صرفاً مسایل محیطی را در بر می‌گیرد ساده انگاری است چرا که این تعهد تأثیر بسزایی روی آمیخته‌های بازاریابی داشته و موجب جرح و تعدیل آن‌ ها می‌شود. باوی و سیل ابزارهای لازم قابل استفاده در مسئولیت اجتماعی را بسته بندی، تبلیغات، فروش شخصی و خدمات می‌دانند که بازاریاب باید با توجه به عامل بالقوه سود و رفاه جامعه آمیخته را تعیین کند (باوی و سیل^[۱۸]،۱۹۹۲).

مسئولیت اجتماعی روشی است که شرکت‌ها در برابر خواسته‌های مشتریان محصولات مناسبی عرضه کرده و حتی قیمت‌ها را طوری تعیین کنند که هم از نظر خریدار ارزشمند بوده و هم تولید کننده سود معقولی ببرد. مسئولیت اجتماعی فراتر از نگرش مثبت به محیط زیست است چرا که تمامی جوانب مصرف محصول توسط مشتریان را در نظر می‌گیرد. در این رویکرد نه تنها محیط و اکوسیستم بلکه سلامت روانی و جسمانی مصرف کننده و حتی معضلاتی مثل رشد جمعیت را در نظر می‌گیرد. مسئولیت اجتماعی بازاریابی جهت دهی صحیح به سلیقه مصرفی جامعه است که این خود دورنمایی بلند مدت را می‌طلبد. در مسئولیت اجتماعی به چهار دسته عوامل اصلی پرداخته می‌شود که عبارتند از: نهضت مصرف کننده، روابط جامعه، بازاریابی سبز و تنوع (پراید و فیرل،۱۹۹۵). در این تحقیق به طور مفصل بازاریابی سبز مورد بحث قرار می‌گیرد.

۲-۴- بازاریابی سبز:

تاریخچه بازاریابی سبز به سال ۱۹۷۰ بر می‌گردد فارغ از توجهات دهه۷۰، در اواخر دهه ۸۰ ایده‌ای به نام بازاریابی سبز ظهور خودش را اعلام کرد. در این موقع مرکز توجه مشتریان به سمت محصولات سبز گرایش پیدا کرد و پس از آن موضوع بازاریابی سبز مطرح و پژوهش‌های زیادی خصوصاًً در کشورهای توسعه یافته انجام شد (پتی، ۲۰۰۵). از دهه ۱۹۶۰ جنبش زیست محیطی فعال‌تر شد و سازمان‌ها را بر آن داشت تا به دنبال ساختن چهره‌ای سبز از خود باشند. اولین روز زمین در سال ۱۹۷۰ بسیاری شرکت‌ها را تشویق کرد تا به دنبال تبلیغاتی باشند که آن‌ ها را حامی زمین و محیط زیست نشان می‌دهد و تا آنجا پیش رفت که ۲۰۰ میلیون دلار صرف تبلیغات سبز شرکت‌ها شد. این رقم ۸ برابر بودجه‌ای است که صرف تحقیقات درباره کاهش جمعیت می‌شده است. بسیاری از کشورها اقدامات حمایت و محافظت از محیط زیست را آغاز کردند. همگام با جهانی شدن، دامنه محافظت از محیط زیست هم به محافل بین‌المللی چون سازمان ملل متحد کشیده شد و تا آنجا پیش رفت که استانداردهای بین‌المللی زیست محیطی چون سری ایزو ۱۴۰۰۰ و استانداردهای بهداشت و ایمنی حرفه‌ای ۱۸۰۰۱ تدوین شد و به سازمان‌های مجری این استانداردها گواهی‌نامه‌های مربوطه اعطا گشت (پتی، ۲۰۰۱). در دهه ۱۹۷۰ آلودگی، رشد جمعیت و هدر دادن منابع، صنایع خودروسازی، نفتی و شیمیایی را تحت تأثیر قرارداد (پتی، ۲۰۰۵).

در این مرحله بود که ارزش‌های محیطی و اجتماعی وارد کسب و کار شد. رویکرد حل مشکل معمولاً یک راه حل پایانی بود هر چند که خود راه حل ممکن بود به افزایش هزینه منجر گردد. مثلاً بهینه سازی سوخت در خودرو توسط قوانین الزامی شد در نتیجه قیمت خودروها نیز افزایش یافت. این مرحله “عصر اول: بازاریابی سبز اکولوژیکی” نام گرفت. ظهور جریان سبز به طور فزاینده‌ای بازارهای مختلفی را که با بازاریابی سبز درگیر بودند، برانگیخت (چان و لورت^[۱۹]، ۲۰۰۰). بازاریابان متعددی انتظار داشتند از طریق فعالیت‌های بازاریابی سبز با واکنش مثبت مصرف کنندگان روبه رو خواهند شد و این امر، فروش بیشتر و سهم بیشتر آن‌ ها در بازار را به دنبال خواهد داشت (لی^[۲۰]، ۲۰۰۸).

اما در سایر موارد، نقض قرارداد از طرف مشتری، اثری در انتقال ضمان ندارد، به ویژه نقضی که موجب سلب قدرت فروشنده در تسلیم کالا به وی نگردد . (دکتر صفایی و همکاران، ۱۳۹۰ :۹۵) (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴ :۳۴)

بند دوم- نقض قرارداد از ناحیه فروشنده و تأثیر آن بر انتقال ضمان

نقض قرارداد از طرف فروشنده، ممکن است نقض اساسی (ماده ۲۵ک.) یا غیراساسی باشد.

۱- نقض غیراساسی قرارداد از ناحیه فروشنده :

نقض غیراساسی قرارداد از طرف فروشنده، خریدار تضمیناتی را که برای طرف مقابل در نظر گرفته شده، در اختیار دارد و می‌تواند از آن استفاده کند . راه‌هایی که در این فرض در اختیار خریدار است، عبارتند از :

1. 1. درخواست تعمیر کالا در صورتی که نامعقول نباشد (ماده ۴۶ بند ۳) ؛^[۳]۱

1. 1. تقلیل ثمن (ماده ۵۰ ک.) ؛ ^[۴]۲

1. پرداخت غرامت (ماده ۴۵ بند ۲ ک.) ؛ ^[۵]۳

استفاده از راه‌های جبران خسارت گفته شده، منافاتی با انتقال ضمان و تحمیل آن به مشتری ندارد . مثلاً شخص «الف» ۵۰۰ دستگاه تلویزیون می‌خرد، فروشنده «ب» آن‌ ها را جهت ارسال به مشتری تحویل متصدی حمل می‌دهد . درهمان زمان ضمان کالا به مشتری منتقل می‌شود .

اما بعد از آنکه محموله به دست خریدار می‌رسد، معلوم می‌شود که ۲۰۰ دستگاه از تلویزیون‌ها در حین حمل خسارت دیده‌اند.

ضمناً ۱۰ دستگاه از آن‌ ها نیز دارای نقص فنی بوده و مطابق قرارداد نیستند . در این جا عدم مطابقت ۱۰ دستگاه، نقض اساسی نیست، در عین حال خریدار می‌تواند نسبت به آن‌ ها درخواست تعمیر و رفع نقص کند (اگر نامعقول نباشد)، یا ثمن را تقلیل دهد، یا خسارت دریافت کند . ولی زیانی که بر آن ۲۰۰ دستگاه وارد شده، چون بعد از انتقال ضمان بوده، بر عهده مشتری است . (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴ : ۴۷) (صفایی و همکاران، ۱۳۹۰ : ۹۶)

۲- نقض اساسی قرارداد از ناحیه فروشنده

در فرضی که فروشنده مرتکب نقض اساسی قرارداد شده، وضعیت تا حدودی متفاوت است . در این فرض، علی رغم مواد ۶۷ تا ۶۹ کنوانسیون راجع به انتقال ضمان، خریدار از هر نوع وسیله‌ای که کنوانسیون در این فرض در اختیار او نهاده، برخوردار است .

ماده ۷۰ کنوانسیون در این خصوص مقرر می‌دارد : «چنانچه بایع مرتکب نقض اساسی قرارداد شده باشد، مواد ۶۷، ۶۸ و ۶۹ مانع از توسل مشتری به طرق جبران خسارت ناشی از نقض که در دسترس اوست، نخواهد بود …» .

ضمانت اجراهایی که در این فرض در اختیار خریدار هستند، علاوه بر آنچه که ‌در مورد نقض غیراساسی گفته شد، عبارتند از :

1. 1. درخواست کالای جانشین (ماده (۲) ۴۶ ک.) ؛ ^[۶]۱

1. فسخ قرارداد (ماده ۴۹ک.). ؛ ^[۷]۲

اگر مشتری قرارداد را فسخ نماید، می‌تواند تمام ثمن را مسترد دارد و باید کالا را به همان وضع موجود به فروشنده برگرداند .

‌بنابرین‏ نقص و خسارتی که در حین حمل و بعد از انتقال ضمان به مبیع وارد شده و علی الاصول می‌باید به مشتری تحمیل گردد، به فروشنده تحمیل می‌شود .

ممکن است گفته شود که حق فسخ مشتری، در جایی که وی نتواند کالا را به همان وضعیتی که دریافت داشته، به فروشنده رد نماید، مطابق بند ۱ ماده ۸۲ ک. از بین می‌رود . ^[۸]۱

ولی این تصور درست نیست ؛ از یک سو، می‌توان گفت مشتری در لحظه‌ی تسلیم کالا به متصدی حمل، آن را به مفهوم واقعی تحویل نگرفته است، زیرا وی در آن لحظه در وضعی نبوده که از انطباق کالا با قرارداد مطمئن باشد ؛ از سوی دیگر می‌توان گفت که این فرض از مصادیق بند ۲ ماده ۸۲ است ؛ یعنی فرضی که تلف و نقص مبیع منتسب به مشتری نبوده و مانع از فسخ نمی‌باشد . در واقع این مورد، استثناء بر بند ۱ ماده ۸۲ ک. است .

مثلاً اگر شخصی ۳۰۰ کیسه برنج بخرد و فروشنده آن را تحویل متصدی حمل دهد و در جریان حمل ۱۰۰ کیسه از آن در اثر آب گرفتگی خسارت ببیند و بعد از تحویل گرفتن مشتری و بازرسی معلوم شود که ۲۰۰ کیسه هم مطابق قرارداد نیست، این عدم انطباق، نقض اساسی تلقی شده و مشتری حق فسخ قرارداد را خواهد داشت (ماده (۱) ۴۹ ک.) .

با فسخ قرارداد، مشتری تمام ثمن را مسترد و کالا را با همان وضع (۱۰۰ کیسه خسارت دیده) به فروشنده برمی گرداند . در نتیجه خسارت به فروشنده تحمیل می‌گردد . (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴ : ۴۷) (صفایی و همکاران، ۱۳۹۰ :۹۷) (کریم کاشی، ۱۳۸۰ :۴۳)

گفتار پنجم- شیوه های جبران خسارت

در این گفتار در قالب چند بند به بررسی شیوه های جبران خسارت می پردازیم.

بند اول- خریدار و روش‌های جبران نقض قرارداد توسط فروشنده

در حقوق ملی کشورها چنانچه کالایی مطابق با آنچه که در قرارداد آمده است، نباشد معمولاً به دو شیوه متوسل می‌شوند . گاهی در صورتی که فروشنده تضمینی در زمینه اجرای تعهد خود داشته باشد به عنوان ضمانت اجرای تعهد به آن متوسل می‌شوند .

برخی مواقع به مفهوم کلی عدم اجرای قرارداد که غالباً وابسته به تعهد مربوط به تحویل کالا می‌باشد تمسک می‌جویند.

با عنایت به مقررات کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا در صورت عدم انطباق کالا با مفاد قرارداد مشتری می‌تواند به اقدمات ذیل متوسل شود.

بند دوم- اجرای اجباری تعهد

در بند ۱ ماده ۴۶ کنوانسیون آمده است : «خریدار می‌تواند ایفای تعهدات فروشنده را از وی بخواهد، مگر اینکه خریدار متوسل به جبران خسارتی شده باشد که غیرمتناسب با درخواست او باشد.»

این مطلب چیزی است که در حقوق بیشتر کشورها تصریح شده است .

چنانچه فروشنده‌ای کالایی را تحویل خریدار دهد که مطابق با آنچه که در قرارداد آمده است نباشد، وی می‌تواند به دادگاه رجوع و اجرای اجباری قرارداد را از دادگاه درخواست کند . لکن این امر در صورتی انجام می‌پذیرد که موضوع مورد معامله عین معینی باشد .

ماده ۴۶ کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا را باید با توجه به ماده ۲۸ آن اعمال کرد . ‌بر اساس ماده اخیرالذکر چنانچه ‌بر اساس مقررات کنوانسیون یکی از طرفین حق اجرای تعهد را از سوی دیگری داشته باشد، دادگاه در صدور حکم نسبت به اجرای عین تعهد تکلیف ندارد، مگر اینکه مطابق قانون متبوع خود، نسبت به قراردادهای بیع مشابهی که مشمول مقررات کنوانسیون نیستند، حکم به اجرای عین تعهد بدهد . (جمعی از ویسندگان، ۱۳۷۴ : ۱۷۳) (سماواتی، ۱۳۸۹ : ۶۸)

بند سوم- اخذ بدل

طبق کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا چنانچه عدم انطباق کالا در برگیرنده نقض اساسی قرارداد باشد به منظور جلوگیری از ابطال قرارداد، مشتری می‌تواند مطالبه بدل نماید . بند ۲ ماده ۴۶ کنوانسیون بیانگر این مطلب است . لکن مشتری زمانی می‌تواند درخواست بدل کالا را بنماید که ماده ۳۹ کنوانسیون را رعایت کرده باشد .

‌بر اساس ماده اخیر خریدار باید اخطاری به فروشنده بدهد و نوع عدم مطابقت را ظرف مدت زمانی متعارف پس از کشف عدم انطباق یا پس از مدتی که باید او ‌به این مطلب پی می‌برده است، متذکر شود. (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴ : ۴۷)

بند چهارم- مرمت و تعمیر کالا

کاربرد وسیعی در تمام ابواب فقه دارد. فقهاء تمام رخصتها و تخفیفات شرعی را ناشی از این قاعده می دانند. برخی از علمای اهل سنت در مقام تعریف استحسان آن را ترک عسر و صعوبت و اتخاذ آسانی و سهولت به جای آن بیان کرده‌اند، به عنوان مثال، سرخسی در کتاب المبسوط آن را ترک قیاس و اخذ آنچه منایب تر به حال مردم است و طلب سهولت در آنچه مورد ابتلای عام و خاص است دانسته است.

بسیاری این قاعده را نه تنها ‌در مورد احکام وجوبی که ‌در مورد احکام تحریمی نیز جاری می دانند. اما از مجموع آیات و روایاتی که به عنوان مدرک قاعده مورد استناد قرار گرفته اند چنین بر می‌آید که عنوان عسر و حرج تنها نافی تکلیف ناشی از احکام وجوبی است. سختی و مشقت به تنهایی موجب جواز ارتکاب اعمال حرام نمی گردد. مگر آنکه به حد اضطرار برسد در این باره از پیامبر اکرم نقل شده است که فرمود:«ما نهیتکم عنه فاجتنبوه و ما أمرتکم به فافعلوا منه ما استطعتم». ‌بنابرین‏ عنوان نافی تکلیف ناشی از احکام تحریمی اضطرار است نه عسر و حرج.

بسیاری از تحقیقات مبتنی بر قاعده نفی عسر و حرج، بویژه در زمینه عبادات، توسط شارع تشریع و بیان گردیده اند، مانند: جواز تیمم به جای غسل یا وضو، و موکول نمودن روزه به وقتی غیر از ماه رمضان برای اشخاص مریض و مسافر، و یا جواز پرداخت فدیه به جای آن، و جواز قصر نماز به وسیله مسافر. برخی از فقهاء ضرر را نیز مانند عسر و حرج از عناوین ثانویه شمرده اند که موجب رفع حکم شرعی می شود. اما همان طور که در جای خود بیان گردد، ضرر به خودی خود از عناوین ثانویه رافع تکلیف نیست مگر آنکه به حدی برسد که عرفاً قابل تحمل نباشد، در این صورت از مصادیق عسر و حرج محسوب خواهد گردید. به همین سبب است که بسیاری از فقهاء عنوان حرج و ضرر را همراه با هم و گاه به صورت مترادف استعمال کرده‌اند.

قاعده نفی عسر و حرج در عقود و معاملات نیز کاربرد فراوان دارد و در بسیاری موارد، موجب عدم لزوم عقد و معامله می شود. یکی از مبانی خیاراتی نظیر، خیار عیب، خیار غبن، خیار تأخیر ثمن، خیار تخلف شرط و تخلف وصف، خیار تعذر تسلیم، خیار تفلیس و اخذ به شفعه قاعده مذکور است. زیرا در تمام موارد جریان این گونه خیارات،لزوم وفای به عقد برای طرف متضرر موجب عسر و حرج است. با این وجود باید توجه داشت که در این قبیل موارد، عسر حرج علت حکم نیست، ‌به این معنا که حکم دایر مدار آن نیست، بلکه حکمت تشریع است. به همین سبب حتی برای اشخاص که لزوم معامله یا عدم اخذ به شفعه، عسر و حرجی به همراه ندارد، حق فسخ معامله و اخذ به شفعه وجود دارد.

گاه قاعده نفی عسر و حرج موجب می‌گردد تا برخی امور که در حال عادی رعایت آن ها شرط صحت معامله محسوب می شود، از شرطیت ساقط گردند، به عنوان مثال، برخی فقهاء استعمال لفظ به طور کلی، یا استعمال الفاظ به خصوص را در انشای ایجاب و قبول و یا عربیت را شرط صحت معامله می شمارند، بر فرض قبول عقیده این دانشمندان، بدون تردید در مواردی که استعمال لفظ یا الفاظ مخصوص برای طرفین معامله یا یکی از آن ها متعذر باشد، و یا تعلیم تلفظ به آن الفاظ برای آنان موجب مشقت باشد یا در جریان انعقاد عقد ایجاد اشکال نماید شرطیت این امور ساقط و انعقاد عقد به وسیله اشاره یا با استعمال الفاظ دیگر مجاز می‌گردد.(محقق حلی ۱۳۷۵ ،۲:۲۱۷) مثال دیگر در این باره موردی است که دختری بخواهد با شوهری که همتای او است ازدواج نماید اما پدر یا جد پدری وی بخواهند، بدون سبب معقول، با عدم اذن خود مانع ازدواج وی شوند، در این صورت، بنابر قول کسانی که اذن پدر یا جد پدری را شرط صحت نکاح باکره رشیده می دانند، شرطیت ادن مذکور ساقط می شود.(شهید ثانی ۱۳۷۹،۲:۵۷).

ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی ایران در این مورد به دختری که پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه ازدواج با او مضایقه کنند، اجازه داده شده است با معرفی کامل مردی که می‌خواهد با او ازدواج کند و شرایط نکاح و مهری که بین آن ها قرار داده شده است، از دادگاه اجازه ازدواج را کسب نماید.

از جمله آثار مهم قاعده نفی عسر و حرج در معاملات، معافیت معسر از ایفای دین تا زمان رفع اعسار او است. مستند این حکم آیه ۲۸۰ سوره بقره است که می فرماید: « . . . و ان کان ذوعسرۀ فنظرۀ الی میسرۀ» (قمی ۳:۳۵،۱۳۷۴) و اجماع مسلمین است. کسی که به سبب اعسار قادر به ادای دین خود نیست، پس از ثبون اعسار، یعنی عجز او از تأدیه دین، آزاد گذاشته می شود و مسکن، لباس و لوازم ضروری زندگی مناسب با شأن وی برایش به عنوان مستثنیات دین باقی می ماند و مجبور نیست برای ادای دین آن ها را بفروشد و یا به طلبکاران تسلیم نماید. برخی عقیده دارند اگر معسر صاحب حرفه یا کسب باشد، طلبکار می‌تواند او را به کار بگمارد و از درآمد وی اگر زاید بر مخارج خود و خانوادش، در حد متعارف باشد، بابت طلب خود از وی اخذ نماید. دینی که مشمول این قاعده می‌گردد اعم است از آنکه منشأ آن معامله باشد یا ضمان قهری و واجبات مالی شرعی مانند نفقه اقارب، صداق، اجرت حضانت و رضاع و غیر آن ها.

در قوانین ایران مقررات متعددی درباره اعسار مدیون یا کسی که ملزم به پرداخت مال است وجود دارد: ماده ۲۷۷ قانون مدنی مقرر می‌دارد: « . . . حاکم می‌تواند نظر به وضع مدیون مهلت عادّله یا قرار اقساط دهد»، و ماده ۶۵۲ قانون مذبور در باب قرض مقرر می‌دارد: « در موقع مطالبه حاکم مطابق اوضاع و احوال برای مقترض مهلت یا اقساطی قرار می‌دهد.» قانون اعسار، مصوب آذر ماه ۱۳۱۳، به کسی که به موجب حکم دادگاه به پرداخت مال در حق اشخاص محکوم شده است و یا علیه او ورقه اجراییه از اداره ثبت اسناد یا دفتر اسناد رسمی صادر شده است، و به واسطه عدم کفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود قادر به پرداخت آن نیست، اجازه داده شده است با مراجعه به دادگاه و اثبات اعسار خود، موقتاً تا رفع حالت اعسار از پرداخت دین معاف گردد و یا ترتیب پرداخت دین به صورت اقساط برای وی داده شود. به موجب ماده ۳۷ قانون مذکور دادگاه و اداره ثبت در تعیین میزان و مدت وعده اقساطی که باید پرداخت گردد، عایدات بدهکار و معیشت ضروری او را در نظر بگیرند. ماده ۶۵ قانون اجرای احکام مدنی، لباس و اشیاء و اسبابی که برای رفع حوائج ضروری مدیون و خانواده او لازم است و آذوقه مورد نیاز یک ماه محکوم علیه و اشخاص واجب النفقه او و وسایل ابزار کار ساده کسبه و پیشه وران و کشاورزان را غیر قابل توقیف اعلام نموده است.

سؤالی که در اینجا قابل طرح است و آن اینکه آیا متعهد می‌تواند در صورتی که بر اثر تغییر اوضاع و احوال زمان انعقاد قرار داد، انجام تعهد برایش بیش از حد متعارف دشوار شود و یا موجب ضرر فاحش وی گردد، به طوری که قابل مسامحه نباشد، به استناد قاعده نفی عسر و حرج آن خودداری نماید؟

۲٫ اصول حاکم بر استرداد اموال فرهنگی غیرقانونی خارج شده:

در استرداد اموال فرهنگی که به طور غیرقانونی خارج شده‌اند، شرایط نقش اصلی را بازی می‌کند. نحوه حصول این شرایط در کنوانسیون ۱۹۹۵ یونیدرویت مورد بحث قرار گرفته است. این کنوانسیون به وظایف کشور متقاضی استرداد و کشور عودت‌دهنده اشاره می‌کند. این گفتار ضمن ارائه دیدگاه‌های کنوانسیون‌های یونسکو و یونیدرویت درباره نحوه استرداد و هزینه های مرتبط با ‌آن، به چگونگی ارائه دادخواست استرداد نیز می‌پردازد.

۱-۲- نحوه استرداد

ماده ۷ کنوانسیون یونسکو از کشورهای متعاهد می‌خواهد که همسو با قانون‌گذاری‌های ملی، برای جلوگیری از ورود اموال فرهنگی به کشورشان گام‌های استوارتری بردارند. همچنین این کشورها را به بازگرداندن اموالی تشویق می‌کند که به صورت غیرقانونی از کشور مبداء خارج گردیده است. در این ترتیب انواعی از استرداد مورد توجه است که اموال فرهنگی کشورهای دارای غنای هنری، نظیر: هند، مصر، مکزیک به کشورهای فقیر از لحاظ غنای هنری همچون: آمریکا به صورت غیرقانونی صادر شده‌اند.

اما در روند استرداد، دادگاه یا مراجع ذی‌صلاح کشور مخاطب، در صورتی قرار بازگشت یا استرداد مال فرهنگی غیرقانونی صادر شده را صادر می‌کند که کشور متقاضی، اثبات نماید که شیء مذبور از اعتبار و اهمیت فرهنگی برخوردار است، و یا انتقال آن، از قلمرو کشور، به شدت به برخی منافع و مصالح مندرج در پاراگراف ۳ ماده ۵ کنوانسیون ۱۹۹۵ صدمه می‌زند. ماده مذکور، خواهان استرداد اموال غیرقانونی خارج شده به کشور مبداء است. در بند ۳ این ماده برخی منافع ذکر شده، که شامل «حفاظت فیزیکی و طبیعی از شیء» می‌باشد و هدف آن، جلوگیری از واردآمدن لطمات فیزیکی به آثار و محوطه‌های باستانی (در اثر حفاری‌های غیرمجاز) و صدمات ناشی از جابه‌جایی بدون دقت اشیاء ظریف توسط قاچاقچیان، دلالان و متصرفان بوده است. دیگر منفعت مورد تأکید در این ماده، «درستی حفظ و تمامیت یک شیء مرکب» است که به نظر می‌رسد تجزیه و جزء به جزء کردن اشیاء را مورد توجه قرار داده است، و آن شامل: قطعه ‌قطعه کردن مجسمه‌ها، تجزیه نقاشی‌های آبرنگ روی گچ و جداکردن عکس‌ها و تصاویری است که پهلوی یکدیگر قرار گرفته‌اند. اشاره به موضوع «حفظ اطلاعات» در پاراگراف فرعی ماده ۳ نه تنها بازتاب نگرانی‌ها درباره فرهنگ کشور متقاضی است، بلکه انعکاس نگرانی‌های کل بشریت است. آنچه تهیه‌کنندگان کنوانسیون در نظر داشتند، عبارت بود از: جلوگیری از اتلاف اطلاعات در اثر نقل و انتقال اشیاء از محیط اصلی آن ها و واردآمدن خسارت‌های غیرقابل جبران که در اثر این جابه‌جایی‌ها ایجاد می‌شود.

به هر حال آنچه در کنوانسیون ۱۹۹۵ اصل قرار گرفت، این بود که: «اگر در قلمرو هر یک از کشورهای عضو،‌ شیء فرهنگی‌ای که به طور غیرقانونی صادر شده وجود دارد، باید به همان کشوری مسترد شود که از آنجا انتقال یافته است. در این اصل، باید به تکامل عام تفکر و اندیشه حقوقی که در آن وجود دارد، توجه شود. این مورد در مواردی همچون ماده ۷ کنوانسیون ۱۹۸۰جوامع اروپایی، پیرامون قوانین ناظر بر تعهدات قراردادی و ماده ۱۹ قوانین سوئیس پیرامون حقوق بین‌الملل خصوصی و همچنین رویه قضایی برخی کشورها که در شرایط خاص، نسبت به لحاظ قواعد آمرانه حقوق و قوانین کشور دیگر، با سعه صدر برخورد می‌کنند نیز تجلی یافته است».^[۱۲۲]

۲-۲- پیش‌بینی قواعد حقوقی مساعدتر

ماده ۹ کنوانسیون ۱۹۹۵ جای تدوین قواعد مساعدتر را برای اعضای خود بازگذاشته است تا درخصوص اشیایی که به طور غیرقانونی خارج شده‌اند، تصمیم‌گیری شود. هر چند که این مسأله در راستای متحدالشکل شدن قوانین نمی‌باشد، لیکن به کشورها اجازه می‌دهد که فعال‌تر از حد ممکن در سطح بین‌المللی برای حفظ میراث فرهنگی خود دست به اقداماتی بزنند، به ویژه کشورهایی که پیش از این، قواعد آزادانه‌تری در این‌خصوص ‌داشته‌اند. «‌بنابرین‏ هیچ چیز در این کنوانسیون مانع از آن نخواهد شد که هر کشور عضو قواعد مطلوب‌تر و مناسب‌تری را ‌در مورد استرداد اموال فرهنگی مسروقه یا غیرقانونی صادر شده اعمال نماید، مثلاً: عدم وجود غرامت برای متصرف با حسن‌نیت».^[۱۲۳]

۳-۲- دادخواست استرداد

دادخواست استرداد اموال فرهنگی که به صورت غیرقانونی صادر شده‌اند، متضمن بررسی قواعد حقوق عمومی است. طبق کنوانسیون یونیدرویت، عودت اموال فرهنگی غیرقانونی صادر شده، متضمن تشخیص و شناسایی قواعد صادراتی کشور مبداء است. این امر در تضاد و تناقض با حقوق بسیاری از کشورها از جمله آمریکا است، که دادگاه‌هایش از شناسایی حقوق و قواعد صادراتی خارجی به عنوان دلیل در دعاوی خودداری می‌کنند. علاوه بر این، فصل سوم کنوانسیون پا در حریم حقوق عمومی گذاشته است، ‌به این ترتیب که درخواست استرداد یک شیء را در سطح دولت‌ها مطرح می‌کنند. در این صورت، یک کشور،‌ دادخواست خود را به دادگاه کشور ذینفع یا یکی از کشورهای متعاهد تقدیم می‌کند. حوزه و شمول واژه «درخواست» در بند ۱ ماده ۵ کنوانسیون یونیدرویت، این تصور غلط را به وجود می‌آورد که یک کشور، در بازگرداندن اشیاء فرهنگی، دارای حق انتخاب است. به هر حال، استرداد یک شیء، فقط محدود به درخواست یک کشور نیست، بلکه ماده ۵ اعلام می‌دارد دادگاه کشور میزبان می‌بایست دستور استرداد اشیاء فرهنگی غیرقانونی خارج شده را صادر نماید، البته به شرطی که کشور ‌درخواست کننده ثابت کند که جابه‌جایی این شیء به منافعش لطمه وارد نموده است.^[۱۲۴]

۴-۲- هزینه استرداد

به موجب مندرجات پاراگراف ۴ ماده ۶، هزینه استرداد شیء برعهده کشور متقاضی است. به موجب آن، مخارج و هزینه های اداری و مادی چنین استردادی همچون هزینه های نقل و انتقال و بیمه محاسبه می‌گردد. اختصاص تمام هزینه های مرتبط با دادرسی‌های حقوقی ناشی از دعاوی مربوط به استرداد شیء به موجب قوانین شکلی کشور مخاطب، بررسی و تعیین خواهد شد.

به همین ترتیب هزینه استرداد شیء باید از غرامت قابل پرداخت به متصرف با حسن‌نیت تفکیک شود، زیرا هدف از مورد اخیر تأمین خسارت‌هایی است که یک متصرف یا دارنده با حسن‌نیت، در قبال از دست‌دادن شیء متحمل شده است.^[۱۲۵]

۵-۲- موارد خاص در امر استرداد

کنوانسیون یونیدرویت در تعدادی از مواد خود به بیان موارد خاصی از جمله استثناهای ناظر بر اصل استرداد پرداخته است. در این‌باره یک سؤال مطرح می‌شود: آیا کشوری می‌تواند در یک مورد خاص از استرداد شیء فرهنگی امتناع نماید؟ در این بند به چند مورد از این موضوع پرداخته می‌شود:

۱-۵-۲- استثناهای استرداد